Et de hoc satis: la Cassazione mette una pietra tombale sugli esami strumentali

Con la pronuncia numero 1.272 del 19 gennaio 2018,  la Corte di Cassazione ha posto probabilmente la parola fine all’annoso, se non  vetusto, dibattito relativo alla necessità dirimente, o meno, degli esami strumentali al fine di legittimare il risarcimento del danno da lesione del rachide cervicale. Come sappiamo, la problematica è sorta nel nostro ordinamento a far data dall’entrata in vigore della legge numero 27 del 24 marzo 2012 (di conversione del decreto legge numero 1 del 24 gennaio 2012) che conteneva i celeberrimi comma 3 ter e 3 quater dell’articolo 32.

In particolare, l’articolo 32 comma 3 ter della prefata novella andava, a sua volta, ad aggiornare l’articolo 139 del nuovo codice delle assicurazioni stabilendo quanto segue: “In ogni caso, le lesioni di lieve entità che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente”. Il comma 3 quater dello stesso articolo  introduceva, invece, una norma a sé stante e quindi svincolata dal dettato sistematico del nuovo codice delle assicurazioni e così recitava: “Il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui all’articolo 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005 numero 209 è risarcito solo a seguito di riscontro medico-legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l’esistenza della lesione”.

Come noto, era invalsa nella dottrina e nella giurisprudenza una interpretazione con la quale si cercava, per così dire, di “salvare capra e cavoli” onde conferire un dignitoso senso logico a un dispositivo altrimenti incomprensibile perché palesemente contraddittorio.

La soluzione venne rinvenuta, in un primo momento, nella dicotomica contrapposizione tra i due commi, nel senso cioè di ritenere che il 3 ter (il quale andava a modificare l’articolo 139 del nuovo codice delle assicurazioni) doveva intendersi riferito alle menomazione di carattere permanente, mentre il 3 quater (che costituiva, come anzidetto, una norma “sganciata” dalle previsioni dello stesso codice) doveva ritenersi pertinente alle sole lesioni di carattere temporaneo. Con il che ne discendeva quanto segue: per le lesioni carattere permanente  era ritenuta indispensabile la sussistenza di un supporto “strumentale” a certificare il lamentato vulnus; al contrario, per quelle temporanee bastava anche semplicemente un accertamento clinico (obiettivo e visivo) da parte del medico legale. Nel dibattito era poi intervenuta una sentenza della Corte Costituzionale nel 2014, la numero 235, che pareva avallare la lettura di cui sopra.

A un certo punto, però, nel 2016 la Cassazione si era discostata da questo consolidato orientamento spiegando come sia il comma 3 ter sia il comma 3 quater dovevano essere considerati unitariamente e nei loro reciproci e sistematici rapporti alla stregua di norme che nulla avevano realmente cambiato rispetto ai criteri in uso precedentemente all’entrata in vigore nella novella del 2012.

In altre parole, la Cassazione aveva sottolineato come i criteri di accertamento a cui si riferiscono i commi dell’art. 32 (cioè quello clinico, quello strumentale e quello obiettivo) non dovevano essere intesi come gerarchicamente ordinati tra loro, ma piuttosto andavano impiegati secondo le leges artis della scienza medica in modo tale da condurre a una obiettività dell’accertamento stesso che riguardasse sia le lesioni che i relativi postumi, se esistenti.

Ebbene, con la sentenza che oggi commentiamo, la Corte di Cassazione ha esplicitamente voluto dare continuità al precedente del 2016. Gli Ermellini, in particolare, hanno ribadito che la normativa introdotta nel 2012 ha avuto sostanzialmente una funzione di carattere esortativo: vale a dire, quella di sollecitare tutti gli operatori del settore a un rigoroso accertamento dell’effettiva esistenza delle patologie di modesta entità in modo tale da evitare quella corsa indiscriminata al risarcimento, anche di postumi inesistenti, che in passato era stata a più riprese stigmatizzata.

Detto questo, ammonisce oggi la Suprema Corte, la novella non aveva assolutamente inteso privare la classe medico-legale di una prerogativa che le è propria in via esclusiva. Ergo, l’accertamento potrà e dovrà  avvenire con criteri clinici ovvero strumentali ovvero obiettivi senza che uno di questi criteri possa ritenersi assorbente e prevaricante rispetto agli altri due.

La Corte di Cassazione ha anche rammentato come la  pronuncia costituzionale del 2014, numero 235 venne seguita da un’altra ordinanza, la  numero 242 del 2015, con la quale si chiarì la ratio della normativa 2012: impedire che l’accertamento diagnostico di pregiudizi relativi alle micro-invalidità riguardasse anche  postumi invalidanti inesistenti o semplicemente enfatizzati.  Ma, soprattutto, la Corte ha testualmente asserito che l’accertamento medico-legale non può essere imbrigliato incatenando la intangibile “sapienza” dell’unico professionista legittimato a pronunciarsi in subjecta materia (il medico-legale, appunto) alla vincolatività dell’esito di un esame strumentale.  Altrimenti, si consentirebbe l’ingresso, nel nostro ordinamento,  a un regime probatorio che –  laddove fosse effettivamente sancito per via normativa –  condurrebbe a serissimi dubbi di illegittimità costituzionale.  Quanto meno alla luce di una elementare e troppo spesso negletta considerazione: il diritto alla salute ha da reputarsi alla stregua di una prerogativa fondamentale della persona umana, garantita dalla Costituzione, e l’eventuale limite alla prova della sua eventuale lesione deve sempre invariabilmente conformarsi a criteri di ragionevolezza.

Vero è –  va pur detto –  che la stessa pronuncia contiene un passaggio in cui sembra paradossalmente assecondare, sul piano empirico, ciò che essa ha “cassato” sul piano giuridico. Ci riferiamo alla parte in cui si mostra cedevole rispetto all’assurda teoria secondo cui una lesione come quella del rachide cervicale va annoverata tra quelle che, ordinariamente (per la loro tenuità), necessitano proprio di un supporto strumentale. Ecco il brano: “Tale possibilità emerge in modo palese nel caso in esame, nel quale si discuteva di una classica patologia da incidente stradale, cioè la lesione del rachide cervicale nota volgarmente come colpo di frusta. È evidente che il c.t.u. non può limitarsi, di fronte a simile patologia, a dichiararla accertata sulla base del dato puro e semplice – e in sostanza non verificabile – del dolore più o meno accentuato che il danneggiato riferisca; l’accertamento clinico strumentale sarà in simili casi, con ogni probabilità, lo strumento decisivo che consentirà al c.t.u., fermo restando il ruolo insostituibile della visita medico legale e dell’esperienza clinica dello specialista, di rassegnare al giudice una conclusione scientificamente documentata e giuridicamente ineccepibile, che è ciò che la legge attualmente richiede”.

Non v’è dubbio che ai giudici di legittimità sia inavvertitamente “scappata la frizione” nel momento in cui si sono cimentati in un terreno non di loro pertinenza (quello, cioè, delle considerazioni di carattere squisitamente medico-legale relative a una delle più diffuse patologie del ramo dell’infortunistica stradale). Tuttavia, poco dopo, la Corte è “tornata in sé”, ci si passi l’espressione, nell’enucleare l’inequivocabile principio di diritto a cui il Tribunale a quo (quello di Benevento) dovrà ispirarsi nel decidere il merito della vertenza: “In materia di risarcimento del danno, la cosiddetta micro-permanente, di cui all’articolo 139 comma 2 del decreto legislativo 7 settembre 2005 numero 109, va interpretata nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea e permanente dell’integrità psicofisica deve avvenire con rigorosi e oggettivi criteri medico legali; tuttavia, l’accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso   ritenersi l’unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori a meno che non si tratti di una patologia difficilmente verificabile sulla base della sola visita dal medico-legale che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l’esame clinico strumentale”.

Gli avvocati di un tempo avrebbero chiosato con un latinismo. Et de hoc satis: e sul tema si è già scritto abbastanza. Ora guardiamo avanti.

Avv. Francesco Carraro

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Lo stato dell’arte in materia di malpractice secondo il Tribunale di Firenze

Ogni tanto è opportuno fare il punto sul tema della responsabilità professionale medica, soprattutto in presenza di nuove sentenze che pregevolmente riepiloghino  le caratteristiche della materia de quo. Nel caso affrontato dal Tribunale fiorentino con la sentenza nr. 335 del 05.02.18, si verteva in ordine alla controversia instaurata dalla figlia, nonché erede, di una paziente dell’azienda sanitaria di Firenze. La madre dell’attrice era deceduta in seguito a una perforazione intestinale asseritamente riportata per effetto degli esami (colonscopia e clisma opaco) svolti sulla stessa ad opera dei sanitari del nosocomio in cui la donna era stata ricoverata.

La pronuncia in questione ha, innanzitutto, rammentato come la responsabilità professionale medica   vada inquadrata nell’alveo della cosiddetta responsabilità di natura contrattuale e sia definibile come “contratto di specialità”: un contratto atipico che sorge, e  intercorre, tra il paziente di qualsiasi struttura e la struttura medesima all’atto della presa in carico del primo da parte della seconda. Tale contratto ha per oggetto sia le prestazioni di carattere squisitamente medico sia quelle accessorie come, ad esempio, l’utilizzazione dei servizi, la manutenzione dei macchinari e le prestazioni di vitto e alloggio conseguenti al ricovero ospedaliero.

Si configura, invece, come responsabilità contrattuale da “contatto sociale” quella intercorrente tra i sanitari dipendenti di una struttura ospedaliera e il paziente. Come noto, trattasi di una categoria di creazione giurisprudenziale oramai obsoleta in seguito all’entrata in vigore della legge che ha ridisegnato il sistema della RC-medica: la ‘Gelli-Bianco’ dell’aprile 2017. La riforma ha definitivamente configurato come connotata dal crisma della extra-contrattualità la responsabilità dei singoli sanitari salvo il caso in cui essi abbiano stipulato uno specifico accordo con il paziente.

Detto questo, va aggiunto che, nell’ambito della responsabilità professionale medica, incombe sul paziente danneggiato che agisca contro la struttura sanitaria l’onere di provare la sussistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica (ovvero l’insorgenza di nuove patologie, rispetto a quelle già note, che sono conseguite all’intervento prestato dai sanitari della struttura convenuta in giudizio). L’attore dovrà anche dimostrare che il contegno attivo od omissivo dei sanitari è stato astrattamente idoneo a generare il danno lamentato. Questo significa che, sul paziente danneggiato, non incombe invece l’obbligo di dimostrare la colpa dei sanitari convenuti.

Per contro, spetta invece alla struttura sanitaria, proprio in ossequio ai caratteri tipici della malpractice, provare che la prestazione professionale è stata eseguita in modo impeccabile e che gli esiti negativi sono frutto di un evento imprevisto, imprevedibile e non riconducibile alla condotta negligente o imperita dei medici. In altri termini, la struttura sanitaria dovrà dimostrare che il danno si è verificato senza la ricorrenza di una colpa, di qualsivoglia tipo, in capo ai medici curanti.

Inoltre, l’articolo 2236 del codice civile – nella parte in cui prevede che la sussistenza, nel caso concreto, di problemi di speciale difficoltà involge responsabilità solo in ipotesi di colpa grave – incide solo sulla valutazione del grado della diligenza richiesta. Non incide, per converso, sulla ripartizione dell’onere probatorio sopra delineato. In ogni caso,  la prova della particolare difficoltà della prestazione compete ai sanitari che la deducono.

La pronuncia in commento ha anche evidenziato come l’articolo 3 del decreto legge 158 del 2012, così come modificato dalla legge di conversione 189-12 meglio noto come “decreto Balduzzi” (oggi abrogato dalla legge di riforma Gianni Bianco), non aveva apportato sostanziali modifiche alla struttura della responsabilità professionale medica così come dianzi illustrata. Infatti, con il riferimento all’articolo 2043 del codice civile e quindi al concetto di responsabilità aquiliana, contenuto nel decreto Balduzzi, il legislatore non intendeva qualificare la responsabilità dei medici come necessariamente extra-contrattuale. La questione, peraltro, risultata superata alla luce della legge di riforma di cui sopra.

La sentenza si sofferma anche sul concetto di “complicanza”. Nel caso di specie, infatti, all’esito di due esami eseguiti sulla paziente, poi deceduta, non era risultato (stando ai referti) che si fosse verificata una perforazione dell’intestino. La lesione  era emersa solo in un momento successivo e la struttura sanitaria si era difesa mettendo in campo proprio il concetto di “complicanza”.

I giudici del capoluogo toscano hanno richiamato, in proposito, il noto arresto della Cassazione del 2015 con il quale gli ermellini si sono soffermati proprio sulla differenza del concetto di complicanza in ambito clinico e in ambito giuridico: la nozione di complicanza nel primo caso non coincide con il concetto giuridico di “causa non imputabile”. Infatti, la complicanza, dal punto di vista medico, è un evento prevedibile ma non evitabile di un intervento o di un trattamento terapeutico. La causa non imputabile, invece, è un evento non prevedibile e non evitabile che esclude la responsabilità del creditore. Ne discende che – anche se la letteratura medica non lo annovera tra le complicanze – un evento che non sia prevedibile e non sia evitabile costituisce sempre e comunque una “causa non imputabile” del verificarsi dell’evento diverso. Analogamente, un evento che sia prevedibile ed evitabile non vale a “scriminare” la condotta dei sanitari sul piano della responsabilità civilistica e ciò quand’anche esso sia descritto come complicanza statisticamente frequente di un determinato intervento. Ciò significa che la prova della prevedibilità e inevitabilità del danno non può fermarsi a un piano meramente teorico, statistico e astratto, ma deve calarsi nel concreto della vicenda che il giudice si trova ad affrontare e a dover risolvere. Questo concetto è spesso sottovalutato, addirittura misconosciuto, nelle vicende processuali che riguardano i casi di malpractice medica. Non è raro imbattersi in linee difensive che fanno leva proprio sul concetto di complicanza medica per difendere i convenuti di un’azione risarcitoria. Ebbene, trattasi di una difesa debole perché, come anzidetto, vi può ben essere  un fatto qualificato dalla letteratura medica come complicanza che, tuttavia, in quanto prevedibile ed evitabile, non esclude la responsabilità dei creditori.

La sentenza, poi, si sofferma su un altro aspetto molto interessante che è quello della quantificazione del danno biologico a favore di un soggetto il quale sia deceduto per cause diverse rispetto a quelle costituite dal comportamento negligente dei sanitari. Essa si rifà al metodo del tribunale di Roma il quale ha sottolineato come il risarcimento del danno biologico (nei casi in cui la morte sia conseguita dopo un certo tempo e prima della data della prevedibile durata media di vita del soggetto danneggiato) il danno dovrà conseguentemente essere diminuito. Infatti, se il danno biologico consiste nella compromissione di una “parte” della salute, esso non può dar luogo allo stesso risultato risarcitorio nel caso in cui questa perdita sia stata patita solo per alcuni mesi o, invece, per parecchi anni o, addirittura, per tutta la restante durata della vita media.

Veniamo, infine, al tema del consenso informato. Nella fattispecie, la figlia della paziente danneggiata aveva allegato la circostanza che alla madre non erano state fornite  puntuali e idonee informazioni tali da consentirle di liberamente determinarsi in ordine alle opzioni sul tappeto.

Però, era presente, in atti, un documento prodotto dalla convenuta dal quale risultava che la paziente aveva acconsentito (sia pure con il ricorso a clausole di stile prestampate) alla sottoposizione agli esami di colposcopia e di clisma opaco. Tuttavia, ciò che non è stato dimostrato è il fatto che i sanitari avessero compiutamente ed esaurientemente informato la donna rispetto ai rischi ai quali ella si esponeva con il sottoporsi subito, dopo la colonscopia, all’esame di clisma opaco. Rispetto a questo aspetto, mancava la documentazione scritta del consenso e la prova non poteva essere raggiunta in modo diverso visto che l’esame testimoniale richiesto dalla convenuta struttura prevedeva l’escussione degli stessi medici che avevano effettuato il trattamento. La loro dichiarazione non avrebbe, pertanto, potuto considerarsi come attendibile proprio per l’irrimediabile conflitto di interessi che l’avrebbe contraddistinta. In applicazione della regola di riparto dell’onus probandi, in caso di contestazione da parte del paziente della sussistenza di adeguato consenso informato, grava sui sanitari della struttura sanitaria il compito di dimostrare di aver fornito le indicazioni indispensabile per una scelta libera e consapevole. La convenuta aveva eccepito il fatto che fosse onere dell’attrice dimostrare che (laddove ella avesse conosciuto i rischi a cui si sottoponeva, si sarebbe determinata in un modo diverso). Il Tribunale Firenze, invece, ha sottolineato come tale prova debba essere fornita dal paziente solo in un caso: quando ci sia stato un inadempimento dell’obbligo formativo con  un conseguente peggioramento della salute non prevedibile nonostante la corretta esecuzione dell’attività per terapeutica. Nel caso in cui, invece, l’informazione sia stata omessa e ne sia conseguito un danno imputabile a colpa professionale, la mancanza del consenso informato si inserisce nella serie causale produttiva del danno patrimoniale e, quindi, non sarà necessaria la prova che il paziente (ove informato) avrebbe declinato il proprio consenso.

Avv. Francesco Carraro

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Chi non usa le cinture… i cocci sono suoi!

In una recente ordinanza pronunciata dalla Corte di Cassazione civile e recante la data del 13 febbraio 2018, numero 3418, gli Ermellini si sono occupati del tema  del nesso di causa in ambito di Rc-auto,  con peculiare riferimento a una fattispecie di scorretto utilizzo delle cinture di sicurezza. La vicenda vedeva coinvolti i genitori di un bambino di tre anni trasportato a bordo di un veicolo incappato in un tamponamento da tergo con conseguenze dannose per il minore.

La causa si concludeva con una sentenza impugnata in sede d’appello perché la domanda era stata rigettata dal giudice di prime cure in quanto proposta nei confronti del Fondo di garanzia per le vittime della strada  nonostante non si fosse raggiunta la prova della mancata copertura assicurativa  del veicolo responsabile del tamponamento. Respinta anche in secondo grado la domanda, la causa giungeva all’attenzione della Suprema Corte che  l’ha decisa con una pronuncia incentrata sul contenuto di tre norme: l’articolo 172 del Codice della Strada (che impone l’obbligo di impiegare le cinture di sicurezza a beneficio degli occupanti di un veicolo in ogni situazione di marcia), l’art. 41 del Codice penale in materia di nesso causale e l’art. 1227 del codice civile che disciplina il concorso colposo del debitore.

Quanto al primo degli articoli succitati, esso stabilisce che i bambini  (i quali abbiano un’età inferiore a quella normativamente stabilita) debbono essere assicurati al sedile attraverso un sistema di ritenzione che sia adeguato (rispetto al peso dei piccoli) nonché ‘omologato’ cioè conforme a quanto prescritto dalle norme vigenti in subjecta materia e contenute nel Codice della Strada. Da questa norma scaturisce un obbligo ben preciso per il conducente di un veicolo:  quello di sincerarsi che gli eventuali passeggeri,  prima di mettersi in marcia, si allaccino le cinture di sicurezza.

Già in passato i giudici di merito e di legittimità si erano interessati alla questione del grado di colpevolezza addebitabile a un conducente di veicolo a motore  il quale non si pre-occupi di garantire la sicurezza dei propri passeggeri prima di iniziare la marcia. Nel caso di specie, però, i giudici di legittimità ne fanno piuttosto, se non soprattutto, una questione di nesso di causa  occupandosi quindi dell’elemento oggettivo e non di quello soggettivo dell’illecito.

Infatti, essi inquadrano la vicenda in esame sussumendola  entro le coordinate normative di cui all’articolo 41 del codice penale oltre che di quelle del già menzionato articolo 1227 del codice civile. Come noto, non sussistendo (in ambito civilistico) criteri normativi disciplinanti  il nesso eziologico, la giurisprudenza ha statuito quanto segue: “I principi generali che regolano la causalità di fatto sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 c.p. e dalla regolarità causale, in assenza di altre norme nell’ordinamento in tema di nesso eziologico ed integrando essi principi di tipo logico e conformi a massime di esperienza” (v., ex multis, Cass. S.U. n. 30328/2002)

Quanto alla seconda delle prefate norme (art. 1227 c.c.), in essa  troviamo regolata l’ipotesi del concorso del fatto colposo del creditore. Vi si legge, in particolare, nel primo comma: “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate”.

Torniamo al problema del nesso eziologico. Nel nostro ordinamento, il principio chiave è quello della cosiddetta ‘causalità adeguata’ che tempera, per così dire l’altro criterio dirimente della conditio sine qua non: ogni e qualsivoglia fattore si ponga come antecedente logico e cronologico di un fatto deve considerarsi causa (o concausa) di quel fatto; tranne nell’ipotesi in cui, con un giudizio ex ante, sia possibile derubricare l’evento alla stregua di una conseguenza del tutto imprevedibile, implausibile, improbabile nel momento in cui il (presunto) fattore causalmente rilevante (perché antecedente) si verificava.

Orbene, l’articolo 41 del Codice penale prevede che “il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra la azione od omissione e l’evento”. Tuttavia, la stessa norma prescrive che “le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento”. Quando, cioè, si possa attribuire al fattore sopravvenuto il rango di causa efficiente ed esclusiva tale da inserirsi come elemento ‘interruttore’ del nesso eziologico (altrimenti sussistente tra l’evento dannoso e gli altri fattori) allora il nesso si spezza.

Secondo la Cassazione, calando le regole di cui sopra al caso trattato, si deve ritenere che l’omissione operata dei genitori (e concretantesi nel non aver assicurato con la cintura il bimbo al seggiolino) presenti una efficacia causale esclusiva nella determinazione dell’evento e, in particolare, nella produzione del trauma cranico patito dal minore trasportato.

Secondo questa arrischiata lettura, il conducente della vettura tamponante  non avrebbe contribuito, neppure come causa concorrente, alla produzione del danno. È lecito dubitare della bontà di tale interpretazione. Infatti, sostenere che – laddove  il bambino fosse stato adeguatamente assicurato – il danno (sia pure sub specie di trauma cranico) non si sarebbe prodotto è azzardato sia da un punto di vista sia medico-legale   che  squisitamente giuridico.

È notorio, infatti, che i reliquiati permanenti come quello in questione possono ingenerarsi non solo nel caso in cui il soggetto non sia assicurato dalla cinture di contenzione, ma anche nell’ipotesi opposta, sia pur di rado. A prescindere da ciò, si potrà sostenere forse che il soggetto non  adeguatamente protetto contribuisca, con il proprio imprudente contegno (nella fattispecie tale contegno è quello genitoriale), al verificarsi del fatto dannoso. Ma è  improprio misconoscere (sotto il profilo della incidenza eziologica), facendolo così evaporare del tutto, il contributo determinante di chi il sinistro lo ha causato non rispettando la distanza di sicurezza rispetto alla vettura antistante.

A maggior ragione laddove si consideri che, come visto, l’art. 41, II comma c.p. afferma che escludono il rapporto di causalità (quando sono da sole sufficienti a determinare l’evento) le cause sopravvenute, non quelle antecedenti (e l’omessa applicazione delle cinture precede, per l’appunto, il tamponamento). Inoltre, l’art. 1227 stabilisce che il concorso di colpa del creditore non vale a elidere la responsabilità  del debitore, ma solo a ridurre l’entità del risarcimento.

Avv. Francesco Carraro

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Il risarcimento del danno e la solidarietà dei coobbligati ex art. 2055 c.c.

La Corte di Cassazione, terza sezione civile, con l’ordinanza  numero 2.066, ha preso in considerazione una fattispecie che, di sovente, ci si trova ad affrontare in sede processuale. Ci riferiamo al caso in cui i danni cagionati alla  vittima di un evento lesivo sono riconducibili a una pluralità di autori e il fatto storico è addebitabile, quindi, alla condotta colposa di  una molteplicità di danneggianti.

Che accade quando la vittima dell’evento lesivo evoca in giudizio soltanto uno dei soggetti che hanno concorsualmente contribuito a determinare il pregiudizio? In passato si era ritenuto che, laddove fosse emerso in corso di causa che il convenuto era corresponsabile solo in parte del danno cagionato all’attore, allora la condanna del primo poteva essere integrale ricorrendo una ben precisa, e irrinunciabile, condizione: e cioè a patto che, fin da principio, l’attore avesse esplicitato, nelle conclusioni del proprio atto introduttivo, una domanda con la quale egli si rifaceva espressamente a quanto preveduto dall’articolo 2055 del codice civile. Come noto, siffatta norma così recita: “Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno. Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate. Nel dubbio, le singole colpe si presumono uguali”. Essa   prevede quindi che, in ipotesi di pluralità di autori di un fatto illecito, tutti siano da considerarsi corresponsabili dell’integralità delle relative conseguenze. In altri termini, il danneggiato potrà chiedere il cento per cento del ristoro dovuto a ciascuno dei diversi responsabili indipendentemente dalla graduazione delle rispettive colpe; ferma restando la possibilità –  per il soggetto condannato a risarcire l’intero –  di rivalersi in via di regresso nei confronti dei corresponsabili.

Nella vicenda in esame, l’attore era rimasto vittima di un caso di malasanità. Egli, infatti, aveva chiesto il risarcimento del danno per perdita pressoché completa della vista dovuta all’omessa, tempestiva somministrazione di una terapia finalizzata alla cura della ipertensione endocranica.

Il tribunale adito aveva accolto la domanda formulata nei confronti di una sola struttura ospedaliera e soltanto nella misura percentuale corrispondente al grado di corresponsabilità accertata in sede di consulenza tecnica d’ufficio (precisamente, per un importo pari al dieci per cento del pregiudizio totale). La pronuncia era stata impugnata avanti alla Corte d’Appello e i giudici di secondo grado avevano ritenuto di non poter accogliere la domanda di parte appellante nella sua globalità: era stato infatti accertato, nel corso del giudizio di merito, che responsabile non era da reputarsi solo la struttura ospedaliera effettivamente convenuta in giudizio, ma anche i medici di un altro ospedale non parimenti citati in causa. Questi ultimi, in particolare, si erano astenuti dall’effettuare un doveroso trattamento anticoagulante e dunque avevano contribuito all’ingenerarsi della patologia in concorso con i sanitari della azienda ospedaliera destinataria delle pretese attore. Tuttavia, poiché l’attore non aveva agito ab initio richiamando l’articolo 2055 del codice civile, ma si era limitato a evocare tale norma giustappunto (e solo) in sede di precisazione delle conclusioni del giudizio di primo grado, la Corte d’appello aveva ritenuto tardiva la formulazione e, pertanto, non aveva modificato il contenuto della sentenza di primo grado.

La Corte di Cassazione, per contro, ha accolto in pieno il ricorso della vittima rifacendosi a un suo precedente del 1997, vale a dire a una sentenza del 26 maggio di quell’anno, la numero 4.659 nella quale veniva enunciato il seguente principio: “Nell’azione di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., la causa petendi è rappresentata dall’illiceità del fatto allegato e dall’imputabilità del medesimo alla parte evocata in giudizio. La prospettazione dell’eventualità che il fatto stesso sia ascrivibile pure a soggetti diversi, e che quindi l’obbligazione risarcitoria del convenuto discenda da responsabilità solidale ai sensi dell’art. 2055 c.c., non solo non tocca il petitum, dato che la qualità di unico obbligato o di coobbligato non incide sulla debenza dell’intera prestazione, ma nemmeno interferisce sulla causa petendi, tenendosi conto che la posizione debitoria del convenuto stesso rimane ancorata alla sua veste di autore (con dolo o colpa) dell’illecito, indipendentemente dalla circostanza che questo sia causalmente riferibile anche al comportamento di altre persone”.

In buona sostanza, la Corte di Cassazione ha ritenuto che un soggetto il quale evochi in giudizio uno solo dei coautori di un fatto produttivo di danno abbia diritto a ottenere l’integrale risarcimento da quest’ultimo a prescindere dal fatto che, nelle conclusioni dell’atto introduttivo, sia stato richiamato l’articolo 2055 c.c.; infatti, quella norma ha una funzione di mera ripartizione interna tra i coobbligati rispetto alla somma dovuta a titolo di risarcimento. Ne discende che il danneggiato può direzionare la propria azione giudiziaria anche contro uno solo dei diversi coautori del fatto illecito, ma ciò non involge una rinuncia, neppure implicita, alla solidarietà tra il soggetto evocato in giudizio e tutti gli altri corresponsabili del danno. Ne consegue altresì, per i medesimi motivi, che la domanda con la quale la vittima abbia avanzato un’istanza di risarcimento integrale nei confronti di uno solo tra i soggetti i quali abbiano concorso a determinare l’evento lesivo può essere considerata comunque e sempre formulata ex art. 2055 c.c.; e ciò anche quando il prefato articolo non sia stato esplicitamente menzionato nelle conclusioni formulate nei confronti di chi sia stato ritenuto, ab origine (magari errando) unico responsabile del danno.

Ergo, la domanda – quando sia ‘completata’ in sede di precisazione delle conclusioni con un richiamo espresso dell’articolo 2055 c.c. – non può considerarsi nuova sotto il profilo della causa pretendi: la caratteristica solidarietà dell’obbligazione da fatto illecito imputabile a più persone può venir meno solo nel caso in cui vi sia una espressa e specifica rinunzia, in tal senso, da parte del creditore danneggiato.

Avv. Francesco Carraro

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Buona fede e correttezza come condizioni di proponibilità della domanda risarcitoria in ambito Rc-auto

La Cassazione (sezione terza civile), con sentenza  del 25 gennaio 18 numero 1.829, ha preso in considerazione il problema legato ai formalismi della cosiddetta “lettera di intervento”, id est la missiva inviata dal danneggiato di un sinistro stradale (o dal suo patrocinatore) alla compagnia di assicurazione tenuta al risarcimento del danno.

Come noto, l’articolo 145 del D. Lgs.vo  209/2005 prevede che – proprio dal momento dell’inoltro di tale lettera – iniziano a decorrere I termini di legge (di  60 o 90 giorni a seconda che si tratti di danni materiali o di danni fisici) all’esito dei quali la domanda giudiziale diventa proponibile.

Nel caso che ci occupa, il danneggiato aveva subito un danno materiale alla propria bicicletta e, dopo aver inoltrato la rituale lettera di intervento ex  art. 145 del Nuovo codice delle assicurazioni, e aver altresì atteso il decorso dei sessanta giorni prescritti dalla legge, aveva notificato l’atto di citazione. All’esito del giudizio di merito (primo e secondo grado) si era pervenuti a una sentenza d’appello che aveva dichiarato improponibile  la domanda dell’attore sulla base dell’assunto che questi non aveva consentito alla compagnia di prendere visione e di esaminare, tramite un perito accertatore, i danni materiali patiti dal velocipede attoreo.

La parte lesa ha deciso allora di esperire anche il terzo grado ricorrendo al giudizio in Cassazione e affermando che il giudice di merito aveva sbagliato nell’omettere di considerare e valorizzare una circostanza dirimente ai fini del decidere:  l’articolo 148 del Nuovo Codice delle assicurazioni, nella versione vigente all’epoca in cui venne inviata la lettera d’intervento nel caso di specie, prescriveva l’obbligo per il danneggiato di mettere a disposizione della compagnia di assicurazione la propria persona (onde consentire l’accertamento dei danni fisici),  ma non anche il mezzo ai fini della verifica dei danni materiali patiti. Solo a partire dal 2012, il legislatore aveva introdotto una modifica al testo (attraverso il decreto legge 24 gennaio 2012 nr. 1 poi convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012 nr. 27) con il quale aveva esplicitato l’obbligo – per il danneggiato – di permettere gli accertamenti necessari anche alla valutazione del danno materiale.

Quindi, nella logica del ricorrente, proprio perché l’articolo 148, vigente ratione tempore, non prevedeva questo  onere, la  domanda doveva ritenersi assolutamente proponibile e doveva altresì reputarsi inessenziale e ininfluente il fatto che (come dimostrato in atti) l’attore si fosse in effetti rifiutato di dar corso (o, comunque, non si fosse reso disponibile) all’ispezione del proprio mezzo.

La Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, ha innanzitutto ribadito un concetto di cui dovrebbero fare tesoro tutti gli avvocati cassazionisti: ci riferiamo al fatto che, nei ricorsi per Cassazione, il rimedio previsto dall’articolo 360 del codice di procedura civile al comma 1, nr. 5 (laddove, cioè, si consente di adire la Suprema Corte per l’omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti) deve in realtà considerarsi assolutamente residuale e invocabile solo in casi estremamente rari. Secondo gli Ermellini è passibile e meritevole di  denuncia in Cassazione esclusivamente l’anomala motivazione che si tramuta in una violazione di legge costituzionalmente rilevante e questo avviene quando il vizio della motivazione risulti ictu oculi dal testo della sentenza impugnata a prescindere dal confronto con i risultati processuali. L’anomalia deve tradursi, in altri termini, nella mancanza radicale di motivi. Non basta, invece, invece il semplice difetto tradizionalmente noto come “insufficienza della motivazione”.

Un tanto premesso, i giudici di legittimità hanno ritenuto di non rinvenire alcuno dei succitati vizi nel provvedimento sottoposto alla loro attenzione. La vicenda doveva essere analizzata non tanto alla luce di quanto previsto dall’articolo 148, ma piuttosto alla luce di quanto previsto dall’articolo 145 del nuovo Codice delle assicurazioni. La proponibilità della domanda risarcitoria è certamente legata a un presupposto di carattere formale (vale a  dire la trasmissione di una richiesta coerente con gli elementi indicati dall’articolo 148 del codice che siano sufficienti a permettere all’assicuratore di accertare la responsabilità, stimare il danno e formulare l’offerta), ma essa è connessa anche a un requisito di carattere sostanziale. Quest’ultimo si concreta nel rispetto dei canoni imprescindibili della correttezza di cui all’art. 1175 c.c. e della buona fede di cui all’articolo 1375 c.c.

Ebbene, in questo senso e sulla scorta di tali principi, devono essere “letti” anche i disposti di cui agli articoli summenzionati e, in particolare, di cui all’articolo 145 del D. Lgs. 209/05. A prescindere, dunque, dal fatto che il caso storico in esame riguardasse una vicenda risalente agli anni zero e quindi antecedente alla riforma del 2012, il danneggiato era comunque tenuto a non adottare un comportamento ostruzionistico nei confronti dei legittimi tentativi (e delle legittime istanze) dell’assicurazione volti a consentire alla stessa compagnia un compiuto accertamento del danno materiale.

Non mettere a disposizione una bicicletta o comunque adottare un contegno alieno dalla disponibilità prescritta e prevista agli articoli 1175 e 1375 c.c. comporta una patente violazione di quel canone di correttezza e buona fede che deve necessariamente illuminare una retta interpretazione dell’articolo 145. In virtù di tutto quanto testé precisato, la Cassazione enuncia il seguente principio di diritto: “In tema di assicurazione obbligatoria della responsabilità civile derivante dalla circolazione di veicoli a motore, l’azione di risarcimento non può essere proposta dal danneggiato che – in violazione di principi di correttezza (articolo 1175 codice civile) e buona fede (articolo 1375 codice civile) –  con la propria condotta ha impedito all’assicuratore di compiere le attività volte alla formulazione dell’offerta ai sensi dell’articolo 148 del codice delle assicurazioni private”.

La sentenza presenta un evidente interesse nella misura in cui va  – per così dire –  a “rimpolpare”  il contenuto dell’articolo 145 del D. Lgs. 209/05. D’ora in poi, tutti coloro che intendono intraprendere un’azione civile di risarcimento danni nei confronti di una compagnia assicurativa in materia di Rc-auto dovranno aver cura di verificare non solo la ricorrenza di ogni requisito formale e contenutistico di cui all’art. 149 (relativamente alle lettere di intervento), ma verificare altresì di aver rispettato – nell’ambito delle trattative  stragiudiziali intercorse con parte avversa  – i valori di buona fede e correttezza. Detti valori, nella lettura offerta, assurgono definitivamente al rango ulteriori vincoli in assenza dei quali non è possibile la proposizione della causa di merito.

Avv. Francesco Carraro

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Il vincolo affettivo, nei sinistri mortali, si presume e a nulla rileva la realtà socioeconomica dei danneggiati

Va segnalata una interessante ordinanza della Cassazione (la nr. 3.767 del 2018 – relatore il Dott. Marco Rossetti –  pubblicata il 15 febbraio 2018 con riferimento a una causa civile di risarcimento danni promossa  dai prossimi congiunti di un cittadino rumeno deceduto nel 2008 per effetto di un sinistro stradale.

Gli attori avevano incardinato il giudizio presso il Tribunale di Milano e, successivamente, avevano appellato la sentenza dei giudici meneghini avanti alla Corte d’Appello del capoluogo lombardo. Quest’ultima , da un lato aveva rigettato la domanda proposta dalla madre e dai fratelli della vittima ritenendo non provata una “effettiva compromissione di un rapporto affettivo in essere al momento del fatto”, dall’altro aveva ritenuto che il danno non patrimoniale patito della moglie e dai figli della vittima dovesse essere “ragguagliato alla realtà socioeconomica in cui vivono i soggetti danneggiati” riducendo conseguentemente il risarcimento del 30 per cento.

Gli attori spiegavano opposizione avanti alla Suprema Corte impugnando entrambe le due motivazioni di cui sopra. Per quanto riguarda il primo aspetto, la Corte ha accolto il ricorso ricordando quanto già ripetutamente affermato dai medesimi giudici di legittimità in precedenti occasioni e cioè che “la realtà socio-economica nella quale vive la vittima di un fatto illecito è del tutto irrilevante ai fini della liquidazione del danno aquiliano”. Si erano pronunciate conformemente a questo principio già le sentenze nr. 7.932 del 18 maggio 2012, 12.146 del 14 giugno 2016 e 12.221 del 12 giugno 2015.

È comunque interessante soffermarsi sull’iter logico-argomentativo seguito dalla Suprema Corte per accogliere il ricorso delle vittime secondarie del sinistro di cui ci stiamo occupando. In particolare, essa ha evidenziato che, pur avendo il risarcimento del danno non patrimoniale una funzione compensativa, ciò non implica che il pretium doloris debba essere in funzione della residenza del danneggiato. In proposito, sotto il profilo giuridico è sufficiente richiamare il contenuto dell’articolo 1223 del codice civile. Tale norma statuisce che – nella stima di ogni danno non patrimoniale – si deve tener conto delle “conseguenze” dell’illecito. Ebbene, le conseguenze risarcibili dell’illecito consistono – sottolinea la Corte – nei pregiudizi che la vittima avrebbe potuto evitare se l’evento fatale non si fosse verificato. Ma se è questa la nozione di danno e di “conseguenza”, secondo il nostro ordinamento giuridico, allora il risarcimento che monetizza il danno medesimo non può assolutamente variare in funzione della residenza del danneggiato: in primis, perché il luogo dove la vittima risiede non è, a tutti gli effetti, considerabile alla stregua di una “conseguenza” del fatto illecito (la residenza, infatti, è una circostanza che non “consegue” all’evento, ma semmai lo precede); in secundis, perché –  tra le cosiddette conseguenze del danno – non può certo rientrare l’impiego che la vittima farà del denaro corrisposto dall’offensore.

Inoltre, va anche considerato che un risarcimento non deve necessariamente essere “speso”. Può pure essere tesaurizzato. In quest’ultimo caso, non corrisponde assolutamente al vero il fatto che nei paesi più ricchi il capitale investito sia remunerato più proficuamente che nei paesi più poveri, anzi spesso è l’esatto contrario.

La Corte, poi, si sofferma sugli effetti paradossali che discenderebbero dall’accoglimento della tesi opposta patrocinata, in questo caso, dall’assicurazione che si era costituita per contestare le pretese delle vittime dell’evento lesivo. Tanto per esser chiari, gli Ermellini ricordano come il (censurato) criterio seguito in secondo grado  dovrebbe teoricamente valere anche in bonam partem. Cosicchè il creditore potrebbe, per ipotesi, operare un trasferimento (strumentale) di residenza in paesi dall’elevato reddito pro capite per poi pretendere un risarcimento maggiore in applicazione proprio della regola che la Cassazione intende invece contestare.

Se davvero il risarcimento dovesse variare in ragione del numero e della qualità di beni materiali che (con il medesimo) i creditori potrebbero comprare, allora si potrebbe pervenire all’assurdo e distorsivo effetto per cui, a parità di sofferenza, il risarcimento dovrebbe essere maggiore in periodi storici di inflazione, cioè di rialzo generalizzato dei prezzi, e più modesto in periodi di stagnazione economica.

Neppure pertinente è –  secondo I giudici di legittimità – il richiamo a un precedente arresto della Corte di Cassazione e precisamente alla sentenza nr. 1.637 del 2000. In quel caso, è vero che i giudici di legittimità liquidarono una somma pari a 50 milioni di lire a una donna per la morte del figlio minorenne giustificando l’importo riferendosi proprio alla “realtà socioeconomica” dove si trovava a vivere la danneggiata risarcita. È altrettanto vero, però, che la motivazione di quella sentenza della Suprema Corte era nel senso che il luogo di residenza del danneggiato può venire in rilievo solo per aumentare il risarcimento e non per ridurlo!

Infine, la Corte contesta anche l’assunto della compagnia di assicurazione secondo cui liquidare a dei cittadini rumeni che vivono in Romania un risarcimento pari a quello che verrebbe, in consimili casi, riconosciuto a cittadini italiani “costituirebbe una burla per gli italiani perché si concederebbe tutto agli stranieri e niente, nella condizione inversa viene dato agli italiani”. La Cassazione ha stroncato in poche righe il singolare argomento dell’assicurazione convenuta ricordando come ogni ordinamento giuridico sia superiorem non recognoscens cioè tale da non riconoscere, sopra di sé, nessun’altra fonte di diritto. Ergo, la misura del risarcimento in Italia non può certo essere condizionato dall’importo che sarebbe attribuito, in un giudizio analogo, in paesi diversi dall’Italia. Anche perché il risarcimento relativo alla lesione di diritti fondamentali della persona non è sottoposto alla cosiddetta condizione di reciprocità di cui all’articolo 16 delle preleggi (vedasi il precedente costituito dalla sentenza nr. 8.212 della Corte di Cassazione pubblicata il 4 aprile del 2013).

Veniamo ora all’altra interessante questione trattata dagli ermellini e cioè la violazione degli articoli 2043, 2059, 2727 del codice civile nonché degli articoli 115 e 116 del codice di procedura civile operata dalla Corte d’Appello di Milano nel momento in cui detta Corte aveva rigettato la domanda di risarcimento del danno non patrimoniale proposta dalla madre e dai fratelli della vittima.

Anche in questo caso, la Corte di Cassazione accoglie il ricorso sulla base di due motivazioni ineccepibili: da una parte, il fatto che l’esistenza di un vincolo affettivo è una conseguenza desumibile presuntivamente della esistenza del rapporto di filiazione o di fratellanza e, in quanto tale, può essere provata semplicemente attraverso l’applicazione della prova presuntiva di cui all’articolo 2727 del codice civile; dall’altra parte, il fatto che l’esistenza di un vincolo affettivo non può mettersi in discussione quando essa non sia stata contestata dal convenuto (in questo caso dalla compagnia di assicurazione) che addirittura (nella fattispecie) l’aveva pure ammessa.

La Corte enuncia un principio di basilare importanza che mette la parola fine sulla deprecabile abitudine di molti giudici di merito di negare la sussistenza di un vincolo affettivo e la conseguente insorgenza di un dolore (connesso all’interruzione di quel vincolo) semplicemente perché gli attori i quali lo reclamano non provano l’ovvio: e cioè il legame d’affezione intercorrente tra il soggetto deceduto e quelli sopravvissuti.

La Corte, in particolare, specifica che – nel caso di morte di prossimo congiunto (sia esso coniuge, genitore, figlio, fratello) –  l’esistenza stessa del rapporto di parentela deve far presumere, secondo l’id quod qualunque accidit, la sofferenza del familiare superstite. Per quanto si tratti di una presumptio hominis, e cioè di una presunzione semplice,  essa deve comunque essere applicata. Quindi è vero che il convenuto avrà l’opportunità di provare esistenza di circostanze ostative all’applicazione di tale presunzione, ma è altrettanto vero che – laddove egli non lo faccia – allora la presunzione dovrà necessariamente “scattare” e conseguentemente il rapporto d’affetto dovrà considerarsi comprovato. E la sua lesione dovrà essere risarcita. In altri termini, evidenziano i giudici di legittimità, non spettava alla madre e ai fratelli della vittima dimostrare di aver sofferto per la morte del rispettivo figlio o fratello, ma semmai era onere dei convenuti dimostrare che – ad onta del rapporto di parentela – la morte della vittima principale non aveva cagionato alcun pregiudizio morale in capo ai prossimi congiunti lasciandoli indifferenti di fronte a quel lutto.

Interessante come la Cassazione, nel caso che ci riguarda, abbia aggiunto ad colorandum alcune considerazioni di carattere letterario, anzichè squisitamente giuridico, onde avvalorare una circostanza che dovrebbe essere auto-evidente a qualsiasi persona di buon senso. Ci riferiamo, in particolare, al richiamo di taluni episodi appartenenti alla storia, alla letteratura o al mito (come, ad esempio, il carteggio tra il filosofo medievale Abelardo e la sua amata Eloisa, alle lettere dei condannati a morte della resistenza, al mito di Penelope e Ulisse) tutti idonei a dimostrare inequivocabilmente come la lontananza geografica tra due soggetti non debba necessariamente ridurre l’intensità del vincolo affettivo, ma contribuisca molto spesso a ingenerare un effetto contrario: cioè quello di rendere ancor più forte il vincolo, e  quindi struggente la nostalgia legata all’assenza.

Ecco, di seguito, la massima in cui si compendia la pronuncia: “L’uccisione di una persona fa presumere da sola, ex articolo 2727 del codice civile, una conseguente sofferenza morale in capo ai

genitori, al coniuge, ai figli od ai fratelli della vittima, a nulla rilevandone né che la vittima e il superstite non convivessero, né che fossero distanti (circostanze, queste ultime, le quali potranno essere valutate ai fini del quantum debeatur). Nei casi suddetti è pertanto onere convenuto provare che vittime superstiti fossero tra loro indifferenti o in odio, e che di conseguenza la morte della prima non abbia causato pregiudizi non patrimoniali di sorta al secondo”.

Avv. Francesco Carraro

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La responsabilità del dentista e del suo ausiliario

Va segnalata una interessante sentenza emessa dalla Corte d’Appello di Venezia in data 4 maggio 2017 e recante il nr. 868. I giudici di secondo grado della corte veneta si sono trovati ad affrontare una tipica vicenda di malpractice medica. Trattavasi del caso di una signora che aveva subito un intervento di avulsione di elemento dentario affetto da carie all’esito del quale aveva riportato danni sub specie di lesioni personali permanenti.

Stando al resoconto dei fatti così come dedotto dall’attrice nell’atto introduttivo, dopo l’intervento eseguito dal dentista da lei evocato in giudizio e dal di lui assistente, la donna  aveva continuato a percepire (nella parte destra della lingua) la sensazione tipica della anestesia. In seguito ad opportuni accertamenti, era emersa la lesione del nervo linguale.

Il dentista si era costituito in giudizio contestando gli assunti attori e chiedendo la chiamata in causa della propria compagnia di assicurazione ai fini della manleva. La causa era stata istruita documentatamente e tramite l’espletamento di una CTU medico-legale. La sentenza aveva però dato torto all’attrice sostenendo che, nella fattispecie, non fosse stato adeguatamente comprovato l’inadempimento qualificato del medico; infatti,   stando alle risultanze della CTU medico-legale, l’errore era stato commesso non già dal sanitario convenuto in giudizio quanto piuttosto dal suo assistente alla poltrona. Quest’ultimo, sempre secondo le conclusioni del CTU, aveva esercitato una eccessiva pressione in fase di estrazione del dente causando così la lesione del nervo.

Orbene, in sede di appello la corte veneziana ha ribaltato le conclusioni a cui era pervenuto il tribunale in primo grado. Ha infatti accolto il decisivo rilievo mosso dall’attrice secondo la quale avrebbe dovuto trovare applicazione, nel caso di specie, non solo e non tanto l’articolo 1218 del codice civile quanto piuttosto l’articolo 1228 del medesimo che, come noto, disciplina la responsabilità per fatto dei terzi ausiliari di un professionista.

In particolare, a detta del giudice ad quem,  il collega di primo grado aveva errato nell’affermare che la manualità del tipo interno di intervento espletato si contrassegnasse sia “per aspetti visibili, e dunque controllabili dal medico dominus dell’intervento, sia per aspetti non visibili, anche questi, come nel presente caso, rilevanti, ma non controllabili”. Sempre a detta del giudice di primo grado, “in mancanza di indicazioni diverse da parte del consulente (…) è impossibile al medico verificare la quantità di forza impiegata dall’assistente nel trattamento del lembo”.

In base al motivato ragionamento della Corte d’Appello, l’iter logico-argomentativo del Tribunale andava esattamente capovolto proprio alla luce del tipo di intervento medico chirurgico di cui trattasi. E vieppiù in ragione  della prevedibilità di una conseguenza dannosa come quella in concreto verificatasi per effetto di una incongrua sollecitazione meccanico-pressoria di trazione da parte dell’esecutore.

La CTU esperita in primo grado aveva evidenziato che l’intervento eseguito va considerato alla stregua di un atto chirurgico assolutamente comune, diffuso nell’ambito della chirurgia odontostomatologica e che il medesimo è idoneo (laddove maldestramente eseguito) a procurare lesioni al nervo linguale. Ergo si poteva e si può senz’altro sostenere che ci si trova di fronte a un tipo di atto le cui conseguenze dannose (in caso di una errata applicazione della forza da parte del dentista) sono assolutamente prevedibili.

Poco importa, in proposito, che tale estrazione e tale operazione sia stata, in concreto, compiuta non già (e direttamente) dal dentista, ma dal suo assistente. Infatti, vale in proposito il principio ribadito più volte dalla giurisprudenza di legittimità e di merito che il debitore il quale, nell’adempimento dell’obbligazione, si avvalga dell’opera di terzi, risponde anche dei fatti dolosi e colposi di costoro. Si veda in proposito la sentenza di Cassazione nr. 12.833 del 6 giugno 2014. Peraltro –  sottolineano i giudici di secondo grado –  assume, nella fattispecie, un rilievo decisivo il fatto che dell’opera del terzo il debitore si sia avvalso nell’adempimento della propria obbligazione. Ponendo, così, l’obbligazione medesima a disposizione del creditore; di modo che la stessa risulta inserita nel procedimento esecutivo del rapporto obbligatorio.

Ne deriva la piena responsabilità del dentista anche in ossequio al noto brocardo “cuius commoda eius et incommoda”. Significa che –  laddove un professionista nello svolgimento di una determinata attività si avvalga dell’aiuto di terzi –  egli deve anche assumersi il rischio conseguente e derivante dai danni che possano essere cagionati al creditore da parte dell’ausiliario di cui il professionista concretamente si avvalga. E ciò anche a prescindere dall’esistenza di rapporto di lavoro subordinato che, laddove effettivamente sussistente, non potrà che rafforzare l’assunzione di responsabilità in capo al datore di lavoro.

La sentenza in commento è preziosa e va segnalata sia perché richiama la rilevanza, troppo sovente trascurata, dell’articolo 1228 del codice civile sia per un’altra ragione:  in tutti i casi in cui non siasi dimostrata l’inserzione (nel dipanarsi del processo causale) di un fattore totalmente imprevedibile e avulso dal regolare andamento del medesimo (e laddove non sia così dimostrata l’assenza di colpa dell’operatore sanitario) la responsabilità di quest’ultimo dovrà necessariamente essere dichiarata.

Avv. Francesco Carraro

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Sulla nullità del ricorso per cassazione notificato via pec

Parliamo del combinato disposto dell’art. 3 bis della L.53/94 e della normativa sulle notifiche così come modificata dall’art. 1 comma 3, decreto 28 dicembre 2015, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 4 del 7 gennaio 2016 e contenente le modifiche alle specifiche tecniche previste dall’art. 34, comma 1 del decreto 21 febbraio 2011, n. 44.

Il prefato decreto contiene le regole tecniche per l’adozione, nel processo civile e nel processo penale, delle tecnologie dell’informazione e della comunicazione, in attuazione dei principi previsti dal decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, e successive modificazioni, ai sensi dell’articolo 4, commi 1 e 2 del decreto-legge 29 dicembre 2009, n. 193, convertito nella legge 22 febbraio 2010, n. 24.

Alla luce delle succitate norme, quando l’avvocato notifica un atto proprio firmato digitalmente, tale atto deve essere creato precedentemente con word e direttamente trasformato in file PDF.

Inoltre, il testo della normativa è chiaro nel prevedere che la procura alle liti va rilasciata all’avvocato su foglio separato del quale è estratta copia informatica, anche per immagine, ai sensi e per gli effetti dell’art. 18 n. 5 del DM 44/2011 così come modificato dal DM 48/2013. Successivamente essa notificata via pec con documento informatico separato allegato al messaggio di posta elettronica certificata mediante il quale l’atto è notificato.

Quanto all’atto principale, ad esempio il ricorso per Cassazione esso è ottenuto dalla trasformazione di un documento testuale, senza restrizioni per le operazioni di selezione e copia di parti; non è pertanto ammessa la scansione di immagini.

Ergo, i problemi sorgono quando il ricorso introduttivo –  pur essendo costituito da un file formato pdf –  non è un atto nativo digitale (ottenuto cioè mediante la trasformazione di un documento testuale), ma è un file ricavato mediante la scansione di immagini e poi sottoscritto digitalmente. Ciò accade, ad esempio, quando la procura è stata inserita in calce all’atto e compare con sottoscrizione autografa, poi scansionata, del cliente e dell’avvocato patrocinatore della stessa per l’autentica. Ci riferiamo, quindi, ai casi in cui il patrocinio del ricorrente redige l’atto, stampa lo stesso con la procura in calce sottoscritta dalla parte assistita, autentica la relativa procura con sottoscrizione autografa e poi sottoscrive il ricorso e scannerizza il tutto siglando il file digitale così ottenuto con firma digitale.

L’avvocato potrà, invece, notificare l’atto a un soggetto il cui indirizzo PEC risulti da pubblici elenchi avendo cura di allegare al messaggio PEC (da inviare ai fini della notifica) sia l’atto introduttivo (nativo digitale) sia la procura alle liti rilasciata dal cliente.

Sul punto, una interessante sentenza del Tribunale di Livorno evidenzia: “L’atto del processo in forma di documento informatico, da depositare telematicamente all’ufficio giudiziario, rispetta i seguenti requisiti: a) è in formato PDF; b) è privo di elementi attivi; c) è ottenuto da una trasformazione di un documento testuale, senza restrizioni per le operazioni di selezione e copia di parti; non è pertanto ammessa la scansione di immagini; d) è sottoscritto con firma digitale o firma elettronica qualificata esterna secondo la struttura riportata ai commi seguenti; e) è corredato da un file in formato XML, che contiene le informazioni strutturate nonché tutte le informazioni della nota di iscrizione a ruolo, e che rispetta gli XSD riportati nell’Allegato 5; esso è denominato DatiAtto.xml ed è sottoscritto con firma digitale o firma elettronica qualificata.”

Se così non avviene, occorre domandarsi se l’atto abbia i requisiti formali  indispensabili per raggiungere lo scopo suo proprio.

La risposta non può che essere negativa, secondo la sentenza testè citata: “Il rispetto delle regole tecniche (quali ad esempio quella sui formati ammessi dei files degli allegati) ha lo scopo di rendere tali atti immediatamente intelligibili a tutti gli attori del processo (senza imporre la necessità di ricercare programmi di conversione di formati diversi), così come la norma che impone che l’atto del processo sia un .pdf ottenuto mediante la trasformazione di un documento testuale, ha lo scopo di rendere l’atto navigabile ad ogni attore del processo e dunque quello di consentire l’utilizzo degli elementi dell’atto, senza la necessità di ricorrere a programmi di riconoscimento ottico dei caratteri, detti OCR (optical character recognition). Ma se così è, la redazione dell’atto processuale in formato pdf ottenuto mediante scansioni per immagini non è idoneo a raggiungere lo scopo dell’atto e dunque deve essere dichiarato nullo ai sensi dell’art 156 comma 2° c.p.c. Nel caso di specie deve dunque essere dichiarata la nullità dell’atto introduttivo del giudizio” (Tribunale Livorno, sentenza del 25.07.14).

Anche il Tribunale di Roma si è espresso nello stesso senso pronunciandosi con sentenza del 13.07.14 e dichiarando l’inammissibilità di un ricorso per decreto ingiuntivo: “La norma impone che l’atto del processo sia in formato pdf ottenuto mediante la trasformazione di un documento testuale, proprio per conseguire lo scopo di rendere l’atto navigabile ad ogni attore del processo e dunque quello di consentire l’utilizzo degli elementi dell’atto, senza la necessità di ricorrere a programmi di riconoscimento ottico dei caratteri, detti OCR (optical character recognition), pertanto, la redazione dell’atto processuale in formato pdf ottenuto mediante scansioni per immagini non è idoneo a raggiungere lo scopo dell’atto e dunque deve essere dichiarato nullo ai sensi dell’art 156 comma 2° c.p.c.”

In siffatte, ipotesi, deve dunque essere dichiarata la nullità anche del ricorso per Cassazione introdotto senza i crismi di legge.

Avv. Francesco Carraro

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Buona fede, mala gestio e danni punitivi

Il problema della compatibilità del nostro sistema giuridico e, in particolare, della materia pertinente la responsabilità civile e il risarcimento del danno con il concetto dei cosiddetti “danni punitivi” è tornato prepotentemente alla ribalta con la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione nr. 16.601 del 2017.

Si tratta di una pronuncia con la quale i giudici di legittimità hanno dovuto prendere in considerazione una sentenza della Corte d’appello di Venezia che, a sua volta, aveva dichiarato immediatamente esecutive nell’ordinamento italiano alcune sentenze pronunciate rispettivamente nel 2008, 2009 e 2010 da tre corti americane.

All’interno di queste sentenze, veniva in rilievo anche la questione dei cosiddetti “danni punitivi”, che, come noto, hanno pieno diritto di cittadinanza nell’ordinamento anglosassone. Le Sezioni Unite sono state interpellate dal ricorrente circa la natura monofunzionale (e cioè solo di carattere satisfattorio-compensativo) o polifunzionale (e cioè anche di carattere sanzionatorio-punitivo) del modello risarcitorio italiano. Ebbene, gli Ermellini hanno sottolineato come il carattere monofunzionale della responsabilità civile (in quanto tale riconducibile ad una sola funzione reintegratoria) deve considerarsi un plesso concettuale ormai “superato”: esso risale, in particolare, a una sentenza della Corte di Cassazione (la nr. 1183 del 2007) che aveva statuito la contrarietà all’ordine pubblico dei danni punitivi proprio perché “distonici” rispetto all’esclusiva finalità riparatoria che deve riconoscersi al risarcimento nel nostro sistema. Oggi, per contro, secondo le SS.UU., va attribuita al rimedio risarcitorio una natura polifunzionale proiettata verso più “aree” nel novero delle quali si situa sia una finalità compensatoria-satisfattiva che una sanzionatorio-punitiva.

Fin dai primi commenti pubblicati all’indomani del deposito della sentenza de quo, la dottrina ha messo in evidenza come, tra le intenzioni ascrivibili ai magistrati del Palazzaccio, non ci fosse quella di mutare lo statuto ontologicamente orientato alla funzione risarcitoria del nostro ordinamento (che continua, perciò, ad essere di prevalente natura riparatoria).  Semmai, l’istituto aquiliano può legittimamente recare seco anche una sfumatura di carattere deterrente/sanzionatorio; un quid pluris, per così dire, tale da consentire ai giudici l’appesantimento discrezionale delle condanne con la liquidazione di somme più ingenti di quelle strettamente necessarie a reintegrare il patrimonio della vittima nello statu quo ante.

Non solo: poiché l’art. 23 della nostra carta costituzionale prevede espressamente che ogni prestazione personale debba passare attraverso il vaglio di una “intermediazione legislativa”, nel nostro sistema sarà consentito accedere a una pronuncia di condanna per danni punitivi solo in presenza di una norma che, nel caso concreto, espressamente lo preveda.

Ciò implica che i danni punitivi non possono essere considerati come “immanenti” alla struttura dell’illecito (e delle sue conseguenze) così come disegnata dall’art. 2043 cc.

Ora, la sentenza in commento costituisce uno sprone per il ricercatore, ma anche per l’operatore del diritto, a individuare se e in che misura vi siano, in Italia, norme che già oggi consentono la liquidazione di danni “punitivi” finalizzati a sanzionare un comportamento scorretto, sleale e in malafede. Partiamo allora da quest’ultimo concetto, cioè quello di buonafede, e caliamolo sul piano settoriale delle trattative stragiudiziali finalizzate all’individuazione di una soluzione conciliativa tra l’autore e la vittima di un illecito. Innanzitutto, la norma di riferimento in grado di illuminare tutta la questione è l’art. 1337 c.c. a mente del quale “le parti, nello svolgimento delle trattative contrattuali, devono comportarsi secondo buonafede”. In ossequio all’insegnamento della sentenza delle Sezioni Unite nr. 9645/01, trattasi, di una responsabilità di natura extracontrattuale che cadrà, quindi, sotto la copertura normativa degli artt. 2043 e segg. e, in particolare, dell’art. 2056 c.c.

Tale norma si applica sia nel processo formativo del contratto sia prima, cioè in quel lasso di tempo durante il quale si svolgono, tra le parti, semplici trattative attraverso le quali viene elicitata una inclinazione delle parti stesse rispetto alla stipula negoziale senza però che ci siano stati atti concreti qualificabili alla stregua di una proposta o di una accettazione.

Orbene, durante questo “periodo” –  che nella prassi delle trattative in ambito Rc-auto  può protrarsi anche a lungo –  le parti (quindi sia il patrocinatore stragiudiziale sia il funzionario della compagnia assicurativa) sono tenute al rispetto del canone della buona fede da intendersi in senso oggettivo. Non è cioè necessario che l’elemento soggettivo qualificante la condotta delle parti ridondi in un contegno doloso o di smaccata buonafede. È  sufficiente, piuttosto, anche un mero atteggiamento censurabile sul piano della colpa e consistente nel generare in capo a parte avversa la ragionevole convinzione di essere prossima alla chiusura formale della trattativa.

Ergo, ciò che conta massimamente è la generazione di un “affidamento” (della controparte) id est di una confidenza fiduciosa nel fatto che oramai le trattative siano prossime a sfociare in una conclusione positiva dell’affare.

Ciò non significa che le parti siano obbligate a concludere l’accordo: ciascuna di esse potrà recedere anche senza un giustificato motivo (non c’è niente di cui “scusarsi” nel ricusare una opportunità considerata, in prima battuta, appetibile) purché non abbia colposamente ingenerato nel proprio contraddittore l’affidamento di cui poc’anzi si discorreva. Proprio per questo, solo chi recede senza giusta causa dopo aver suscitato l’affidamento avversario nell’esito positivo delle trattative avrà, per ciò, stesso violato l’obbligo di buona fede e lealtà reciproca e dovrà conseguentemente pagarne il fio sotto forma di risarcimento del danno.

Fatta questa premessa possiamo affrontare un tema assai affine a quello testè trattato: ci riferiamo a un istituto che, prima facie, potrebbe far pensare a qualcosa di molto simile alla categoria del “danno punitivo”: la mala gestio, così come concettualmente messa a punto in via giurisprudenziale dalla sentenza delle Sezioni Unite nr. 10.725 /03 e da quella recente della Cassazione nr. 10.221/17.

Ebbene, secondo i canoni sanciti dalle pronunce degli Ermellini, la mala gestio può essere di duplice natura: impropria e propria.

Quella impropria concerne il rapporto tra danneggiato e assicuratore. Trattasi di una responsabilità di natura extracontrattuale per colpevole ritardo che si regge sul disposto degli artt. 22 della legge 990/69 e 145/148 del decreto legislativo 209/05. Sono casi in cui il danneggiato riesce a dimostrare che l’assicurazione non lo ha pagato nei termini previsti dalle succitate norme senza una giustificata ragione. In questi casi –  laddove, all’esito dell’eventuale processo, il totale del risarcimento sommato a interessi e rivalutazione  fosse superiore al massimale di polizza – il danneggiato avrebbe diritto a quella porzione del montante complessivo (eccedente il massimale) che corrisponde proprio agli interessi e alla  rivalutazione.

Il caso della mala gestio propria è diverso perché non riguarda il rapporto tra danneggiato e assicuratore, ma semmai quello tra assicurato e assicuratore e ha natura contrattuale. Esso si fonda sugli art. 1173 e 1175 c.c. ed è integrato da tutte quelle ipotesi in cui si verifichino, da parte della compagnia, un disinteresse o addirittura un rifiuto a trattare la lite o una gestione impropria e pretestuosamente dilatoria della stessa. Ove accada che, all’esito del processo, il cliente danneggiato sia condannato a una cifra superiore a quella del massimale di polizza, la vittima del sinistro ha diritto di essere manlevata dalla propria compagnia anche di quella parte del risarcimento che ecceda, per ipotesi, il massimale.

Quindi, la mala gestio propria copre la differenza tra ciò che il responsabile civile avrebbe effettivamente pagato in caso di buona condotta dell’assicurazione e ciò che invece si è trovato a pagare a cagione del colpevole ritardo di quest’ultima. A differenza della mala gestio impropria, quella propria concerne, perciò, non solo gli interessi e il maggior danno ex art. 1224, secondo comma c.c., ma l’intero ammontare della posta risarcitoria eccedente il massimale.

Trattandosi un inadempimento di natura contrattuale l’assicurato, ove voglia giovarsene, deve formulare una esplicita domanda (a differenza di quanto accade nella mala gestio impropria dove  la relativa domanda del danneggiato si considera implicitamente contenuta nella ordinaria richiesta di cui alle formule di rito con le quali, nelle citazioni, gli avvocati domandano una certa somma maggiorata, appunto, di rivalutazioni e di interessi dal giorno dell’evento al saldo).

L’istituto di cui abbiamo parlato, a ben vedere, non può considerarsi alla stregua di un danno punitivo in senso stretto in quanto ha pur sempre una caratteristica marcatamente risarcitoria.

Per trovare qualcosa di simile, a tutti gli effetti, a un danno di natura punitiva, dobbiamo rivolgere la nostra attenzione all’art. 96 comma terzo c.p.c . Prima, però, è opportuno accennare a due rimedi di natura pre-processuale introdotti ne nostro ordinamento negli ultimi anni: il primo è la mediazione obbligatoria  originariamente prevista dal d.Lgs. nr. 28/2010 e successivamente (dopo una declaratoria di incostituzionalità) reintrodotto con il cosiddetto “decreto del fare” (d.l. 69/13 convertito in lg. 98 del 09/08/2013). il secondo rimedio è quello della negoziazione assistita introdotto dal decreto legge 132/14  e successivamente convertito  con lg. 162/14.

Per quanto riguarda la mediazione obbligatoria, essa si applica, ai sensi dell’art. 5 comma 1bis d.lgs. 28/2010 alle controversie in materia di: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno da diffamazione, contratti assicurativi, finanziari, bancari, risarcimento del danno da RC-medica. Per quel che qui ci interessa, ci occupiamo di quest’ultima materia (malpractice medica). La legge prevede che la mediazione obbligatoria costituisce una condizione di procedibilità della domanda che si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l’accordo. L’improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d’ufficio dal giudice non oltre la prima udienza; è obbligatoria l’assistenza di un avvocato e l’eventuale accordo conciliativo è sottoscritto sia dalle parti che dagli avvocati che attestano e certificano la conformità dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

L’avvocato è obbligato a informare i clienti dell’esistenza di tale istituto e il giudice, qualora rilevi che il procedimento è iniziato ma non concluso, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine entro cui deve concludersi la mediazione mentre, se la mediazione non è stata esperita, assegna alle parti un termine di 15 gg. per la presentazione della relativa domanda. Nel caso in cui una parte non partecipi senza un giustificato motivo, il giudice non solo può desumere argomenti di prova da tale contegno ostruzionistico nel successivo giudizio (ex articolo 116 comma 2 c.p.c.), ma può condannare la parte costituita al versamento nelle casse dello stato di una somma pari al contributo unificato dovuto per la causa.

Quanto invece alla negoziazione assistita, la sua disciplina ricalca grosso modo quella della mediazione ma si applica obbligatoriamente anche all’RC-auto e alle domande di pagamento di qualsiasi somma non eccedente i 50 mila euro. Nel caso della negoziazione è espressamente previsto che, laddove la parte non risponda all’invito alla negoziazione entro 30 gg., ovvero opponga un rifiuto, il suo contegno può essere valutato dal giudice ex art. 96 c.p.c.

E veniamo ora al cuore della questione. L’art. 96 c.p.c. rubricato come “Responsabilità aggravata” è stato novellato dall’art. 45 della legge 18.6.2009 n. 69 la quale ha aggiunto ai primi due commi (con i quali si punisce chi agisce o resiste in giudizio con mala fede e colpa grave) un terzo comma che utilizza la leva dei costi processuali per scoraggiare gli abusi e che ha una tipica funzione sanzionatoria (il Tribunale di Roma, con sentenza del 28.5.13, n. 11.676, l’ha espressamente definita come “sanzione d’ufficio”) in grado di qualificarla senz’altro come una forma di danno punitivo. Infatti, mentre ai fini dell’applicazione dell’art. 96, primo e secondo comma c.p.c., sono necessari un’istanza di parte, la prova della malafede avversaria e l’esistenza di un danno risarcibile (che la giurisprudenza configura come danno da abuso del diritto di natura non patrimoniale e presuntiva assimilabile al danno oggettivo per durata irragionevole del processo di cui alla legge  24.03.01 n. 89, cosiddetta legge Pinto), nel caso del comma terzo la pena pecuniaria può essere liquidata d’ufficio dal giudice indipendentemente da un’istanza di parte e soprattutto a prescindere dalla prova del danno subito (come evidenziato da Cass. nr. 17902/10).

Ci si è chiesti se tale pena possa considerarsi compatibile con il diritto costituzionale e con quello comunitario: con il primo in ragione dell’ostacolo rappresentato dall’art. 24 della Costituzione che garantisce l’esercizio del diritto di azione ed eccezione (foss’anche infondata!); con il diritto comunitario in ragione del regolamento 864/07, considerando 32, che “perimetra” l’ammissibilità delle norme comunitarie che stabiliscono delle pene pecuniarie senza funzione risarcitoria. La risposta è stata positiva, in entrambi i succitati casi, secondo la giurisprudenza, alla luce delle seguenti considerazioni: quanto al diritto di agire in giudizio, l’art. 96 non lo inibisce non foss’altro che per il fatto di esigere (al fine della sanzione) un contegno quantomeno gravemente colposo; quanto al regolamento europeo di cui sopra, esso, in realtà, mette in guardia solo contro i danni punitivi eccessivi, ma non li esclude in linea di principio.

Tornando al terzo comma dell’art. 96 c.p.c., ci si è chiesti cosa significano le parole “in ogni caso” utilizzate nell’incipit della norma. Infatti, nei primi due commi è punito con un risarcimento colui che agisce o resiste nel processo con malafede e colpa grave, mentre invece, nel terzo, la malafede e la colpa grave non sono menzionate. Ebbene, secondo l’interpretazione più accreditata, anche il terzo comma fa riferimento a fattispecie dolose o gravemente colpose; secondo altri, invece, ai fini dell’applicazione dal danno punitivo del terzo comma, sarebbe sufficiente anche la semplice colpa di non rilevante entità.

Comunque sia, il danno deve essere liquidato dal giudice equitativamente, ma motivatamente (in conformità ai principi costituzionali di solidarietà, eguaglianza, durata ragionevole del processo) sempre ricordando che l’equità non può costituire un’alternativa alla legge trattandosi di un principio a sua volta condizionato e vincolato dai soprastanti  principi costituzionali ed extra-costituzionali disciplinanti la materia.

Nelle sentenze più recenti vi sono vari esempi di utilizzo di questa norma per sanzionare il contegno delle compagnie assicuratrici che tengono un atteggiamento strumentalmente ostruzionistico nel corso del processo e, in genere, il parametro più utilizzato per determinare la pena è quello di liquidare un multiplo delle spese processuali già messe a carico della parte soccombente.

In definitiva, possiamo concludere che vi sono già, in Italia, norme contemplanti lo strumento (con funzione sanzionatoria) del danno punitivo, in particolare nei confronti di coloro che mal si atteggiano nell’ambito dell’interlocuzione con la controparte processuale. Nulla di minimamente avvicinabile al danno punitivo “all’americana”, ma quantomeno qualcosa di utile per ricondurre il contegno di molti attori del ramo assicurativo a un livello di minima correttezza.

Avv. Francesco Carraro

www.avvocatocarraro.it

L’assicurato può agire contro la compagnia anche se non ha stipulato la relativa polizza

Un’ordinanza del 20.12.17, la  nr. 30.653 della Corte di Cassazione, ha affrontato il tema del diritto esercitato dall’assicurato di evocare in giudizio la compagnia di assicurazione (per far valere la relativa copertura) anche nel caso in cui la polizza sia stata stipulata da un soggetto diverso dal beneficiario.

Il caso di specie riguardava la vicenda di un medico di un’azienda ospedaliera il quale era rimasto coinvolto in un incidente stradale mentre, alla guida del proprio veicolo, faceva ritorno a casa provenendo dalla propria sede di servizio. Egli aveva chiamato in causa la compagnia tenuta a indennizzarlo in ossequio a una polizza infortuni stipulata dall’azienda sanitaria alle cui dipendenze il dottore lavorava. Quindi, a ben vedere, il soggetto contraente della polizza non era colui che ne invocava le garanzie, ma piuttosto la struttura dove costui prestava i propri servizi. Il sanitario, invece, doveva considerarsi, a tutti gli effetti, un mero beneficiario delle eventuali indennità dovute giusta il contratto in essere.

Trattavasi, in buona sostanza, di un tipico contratto di assicurazione per conto altrui con il quale sovente le ULSS (alla pari di altre realtà aziendali) garantiscono una copertura contro gli infortuni occorsi al proprio personale dipendente addetto al servizio di continuità assistenziale in regime di convenzione.

La compagnia si era costituita in giudizio contestando che il medico potesse vantare un’azione diretta nei suoi confronti e l’aveva spuntata sia in primo che in secondo grado.

Il medico è ricorso in sede di legittimità per protestare la violazione e falsa applicazione di legge da parte della Corte d’Appello di Sassari. Quest’ultima, pur riconducendo la tipologia negoziale in esame nel novero di quelle “per conto altrui” disciplinate dall’art. 1891, negava che i terzi assicurati –  benché beneficiari del contratto di assicurazione – potessero accampare, nei confronti di quest’ultima,  un diritto di azione diretta. E ciò proprio in considerazione del fatto che i terzi, in quanto tali, non possono reputarsi parte contrattuale.

La Suprema Corte, invece, ha capovolto l’esito del giudizio di secondo grado e accolto il ricorso affermando che le tutele discendenti dal rapporto assicurativo di cui all’art. 1890 secondo comma c.c. (a mente del quale “i diritti derivanti dal contratto spettano all’assicurato e il contraente, anche se in possesso della polizza, non può farli valere senza espresso consenso dell’assicurato medesimo”) possono essere esercitati direttamente dal soggetto beneficiario.

Cogliamo l’occasione per rammentare che, alla base della norma contenuta nell’art. 1891, vi è il cosiddetto “principio indennitario” secondo il quale ci deve essere sempre e comunque una assoluta coincidenza tra il titolare dell’interesse protetto e colui che vanta il diritto alla prestazione derivante dal contratto assicurativo.

Avv. Francesco Carraro

carraro@avvocatocarraro.it