Un po’ di chiarezza, vi prego, sulle infezioni nosocomiali

Parliamo di infezioni nosocomiali e l’occasione ci è offerta da una sentenza del Tribunale di Roma del 27.9.2018, con la quale il giudice capitolino si è soffermato su una delle piaghe più diffuse in ambito di malpractice sanitaria. Ci riferiamo, per l’appunto, al tema delle infezioni ospedaliere che costituiscono uno dei più paradossali risvolti di quel ‘buco nero’ del sistema sanitario nazionale che risponde al nome di malasanità. Nonostante possa sembrare assurdo, l’ospedale è uno dei luoghi in cui è più facile e frequente contrarre patologie per effetto dell’attacco di germi e batteri.

Ciò accade sia perché la popolazione di un nosocomio è costituita, per la gran parte, da soggetti (i pazienti) il cui organismo è già debilitato, a volte pesantemente, da un pregresso stato morboso sia perché gli ambienti ospedalieri pullulano di agenti patogeni multi-resistenti. Ci riferiamo a virus e batteri forieri di una formidabile capacità di rendersi inattingibili alle contromisure di carattere profilattico ed antibiotico.
Il pregio della sentenza in commento consiste nell’aver correttamente applicato, alla questione delle infezioni nosocomiali, un principio cardine dell’onus probandi in ambito di RC-medica.

Più in particolare, il Tribunale romano ha rammentato come la presunzione di responsabilità di natura contrattuale (sussistente a carico delle strutture sanitarie e normativamente ‘consacrata’ dalla legge Gelli-Bianco del 2017) comporta che – di fronte a una conclamata infezione – l’azienda ospedaliera deve essere ritenuta responsabile salvo che dimostri la ricorrenza, nella fattispecie, di quell’evento di carattere straordinario ed eccezionale in grado di superare la presunzione di colpa di cui all’art. 1218 del c.c.

Ovviamente, tale prova non può consistere solo nella dimostrazione di avere somministrato al paziente misure di carattere profilattico coerenti con le linee guida e i protocolli più accreditati. È anche, e soprattutto, necessario che l’azienda convenuta in giudizio dimostri di aver posto in essere tutti quei presidi connessi con una adeguata sanificazione ambientale propedeutica a minimizzare, se non azzerare del tutto, i rischi di contagio.

Teniamo presente che la contrazione di un agente infettivo è una delle complicanze maggiormente prevedibili, benchè non facilmente prevenibili, nell’espletamento del servizio di assistenza ospedaliera. Sarà dunque ben difficile che la struttura sanitaria riesca a fornire la probatio diabolica di cui trattasi. Il che non deve essere letto come un accanimento ingiustificato nei confronti del sistema sanitario quanto piuttosto come un invito alla massima sollecitudine e diligenza nell’approntare le elementari accortezze in grado di salvaguardare la salute, o addirittura di salvare la vita, di migliaia di persone.

Spesso, in consimili casi, giudici e medici legali dimenticano un aspetto dirimente, concentrandosi solo sulla somministrazione antibiotica e non sulle condizioni generali dell’ambiente in cui l’intervento è avvenuto: anche ammesso che la profilassi pre e post-operatoria sul paziente sia stata positivamente effettuata (il che non esclude comunque in toto il rischio di infezioni), le convenute strutture sanitarie devono sempre – se non prima di tutto – dimostrare di aver fatto tutto quanto competeva loro onde garantire la salubrità e l’igienizzazione dei luoghi, sia prima che durante che dopo l’intervento. Laddove questa prova manchi – e siano stati invece soddisfatti gli oneri probatori incombenti sull’attore – deve seguire necessariamente la condanna.

Avv. Francesco Carraro

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La Cassazione e la componente dinamico-relazionale del danno biologico

Una recente ordinanza della Corte di Cassazione, depositata il 27 marzo 2018, relatore Dr. Rossetti, affronta il tema della corretta terminologia e quello, speculare e conseguente, dell’importanza di un suo impiego adeguato in ambito di responsabilità civile. Si parla, quindi, del patrimonio concettuale degli operatori del settore nella  materia del risarcimento del danno.

Tuttavia, la parte interessante della pronuncia non è quella su cui maggiormente si spende la Suprema Corte –  l’oggetto del contendere, per così dire –  ma semmai quella dedicata a due tematiche apparentemente secondarie, e in realtà dirimenti, e impattanti in ben più larga misura sul lavoro quotidiano degli avvocati e dei medici legali.

Ci spieghiamo. L’ordinanza si occupa, innanzitutto, della definizione di danno biologico e della categoria della componente dinamico-relazionale di tale voce di danno. L’estensore si dilunga richiamando tutti i precedenti normativi e dottrinari atti a dimostrare che, in verità, discorrere di componente dinamico-relazionale e di danno biologico significa disquisire – per lo più e soprattutto – della stessa cosa. Come insegna la stessa letteratura più accreditata e diffusa in ambito medico legale, la compromissione della integrità psico-fisica di un soggetto involge sempre, e necessariamente, una ricaduta sul piano dinamico-relazionale; ovverossia, sull’insieme di tutte quelle micro-attività quotidiane che connotano la vita di un qualsiasi essere umano.

Ergo, a detta della Corte di Cassazione, i giudici di secondo grado, nel caso di specie, avevano rettamente deciso nel ritenere che la monetizzazione del danno biologico (in concreto subito dall’attore) non meritasse una implementazione pari al 25 per cento, che era invece stata riconosciuta dal Giudice di prime cure.  Infatti, l’appesantimento del punto (pur previsto sub specie di aumento ponderale del quantum risarcitorio dalle tabelle milanesi) non può essere accordato alla vittima sol perché, per ipotesi, il medico legale abbia riconosciuto una particolare incidenza della specifica lesione (e delle sue compromissioni menomanti) sulle attività quotidiane del soggetto.

Non foss’altro perché tutte le menomazioni, classificabili alla stregua di danno biologico, incidono de facto sulla sfera dinamica e relazionale del soggetto leso. Di talchè, nessuno merita una ‘valorizzazione’ al rialzo del risarcimento sulla base del mero assunto di aver visto vulnerate le proprie dimensioni esistenziali lato sensu intese. Qualsiasi individuo incorra nella sventura di riportare un danno biologico permanente, per ciò stesso ne ricava un detrimento (anche) di natura dinamico-relazionale (oltre che di carattere ‘statico’) e – del ristoro di tale compromissione – tengono conto le tabelle meneghine. Ciò esse fanno attraverso i valori monetari ordinariamente estrapolabili dalle note matrici che ‘incrociano’ l’età della vittima con la sua percentuale di danno.

Il quid pluris contemplato dalle tabelle è invece riconoscibile – per gli Ermellini – solo in casi eccezionali e cioè laddove la vittima dimostri che il pregiudizio fisico ha ‘esondato’ in misura significativa su specifiche, peculiari, precipue aree dell’esistenza del soggetto; aree sottratte, proprio in virtù della loro extra-ordinarietà, alle cosiddette mansioni ‘ordinarie’ normalmente accessibili al quisve de populo.

Ci permettiamo di osservare come accogliere questa lettura significhi, né più né meno, cancellare con un tratto di penna la stessa possibilità di un aumento degli importi ottenibili con le tabelle di Milano. Infatti, come può agevolmente constatare qualsiasi avvocato o medico legale con una diretta esperienza delle fasi processuali, in particolare di quella istruttoria (e della mentalità ivi predominante tra i giudici di merito di ogni ordine e grado), è pressoché impossibile riuscire nella ‘probatio diabolica’ di dimostrare che un danneggiato ha subito una ‘peculiare’ o ‘straordinaria’ compromissione delle proprie componenti dinamico-relazionali.

Ogni attività extra-professionale, e perciò ricreativa e a-redittuale, viene sistematicamente sottovalutata, ridimensionata e, in definitiva,  ricondotta –  per una sorta di miopia masochistica incrementata dall’ossessione per il feticcio della cosiddetta ‘economia processuale’ –  nella grigia e indistinta nebulosa della ‘normalità’, della ‘quotidianità’, della ‘ordinarietà’. Insomma, per quanto ci si affanni a spiegare e illustrare le conseguenze della menomazione sulle attività del proprio cliente, quelle attività finiscono sempre nel ‘serbatoio’ dell’attore ‘qualunque’: azioni da uomo ‘medio’, che chiunque potrebbe compiere e che, quindi, non hanno mai quei caratteri sovra-ordinari in presenza dei quali i giudici di legittimità sono disposti a deliberare il sospirato aumento delle poste risarcitorie.

Andiamo sul pratico. Vai in montagna? Scali le vette? Fai wind-surf? Pratichi le danze latino americane? Sei un appassionato di disegno? Ti diletti con uno sport amatoriale? E allora? Cosa pretendi? Quale persona non lo fa, o non fa qualcosa di creativamente assimilabile? Il tuo ‘passatempo’ è senza difficoltà, e sistematicamente, accostabile a un altro analogo e annoverabile nella sterminata (e onnicomprensiva) categoria delle azioni in grado di gratificare un uomo o una donna e di rendere più piacevole la loro vita. In ogni caso, va tutto a finire nella ‘cesta’ del danno biologico, con buona pace di tanti bei discorsi – di tanti acclamati convegni – sui concetti di personalizzazione del risarcimento.

Altrimenti detto, a voler scrupolosamente applicare i criteri general-generici, ma selettivi oltremisura, della Cassazione,   nessun avvocato, nessun medico-legale, nessun giudice si imbatterà mai nelle fantomatiche attività dinamico-relazionali (di cui parla l’ordinanza in commento) connotate da una così intensa peculiarità o specificità. Tali, cioè, da meritare quella sorta di bonus consistente nel ristoro aggiuntivo contemplato dall’ultima colonna (tristemente famosa per quanto raramente è stata utilizzata) delle famose tabelle.

Forse, onde ottenere l’agognata applicazione della maggiorazione di cui trattasi, bisognerebbe spacciarsi per superman spericolati avvezzi ai tuffi in caduta libera, senza paracadute, da quattromila metri, magari  sponsorizzati dalla Sector no limits.  Ma non ne siamo così sicuri. È  probabile che – utilizzando la ‘bussola’ di cui alla pronuncia in commento – anche una pratica come quella in questione verrebbe derubricata al rango di passatempo dinamico-relazionale dignitoso tanto quanto qualsiasi altro. E quindi – come qualsiasi altro – non degno di risarcimento.

Avv. Francesco Carraro

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La Cassazione cassa gli esami strumentali

Merita un commento l’ordinanza della Corte di Cassazione depositata l’11 settembre 2018 e recante il numero 22.066 con la quale la Suprema Corte è tornata a prendere in considerazione il tema degli “esami strumentali” e il loro ruolo nell’ambito della valutazione delle cosiddette lesioni micro-permanenti. L’annoso dibattito sulla effettiva interpretazione da darsi all’articolo 32 comma 3 ter e comma 3 quater della legge 27 del 2012 ha impegnato, per oltre un quinquennio, sia la giurisprudenza di merito che quella di legittimità. A un certo punto, si era giunti a un chiarimento definitivo quando proprio gli Ermellini, con una serie di pronunce emesse in rapida successione, avevano definitivamente fatto piazza pulita dell’idea secondo cui i danni di lieve entità sarebbero risarcibili, nella loro dimensione permanente, solo allorquando siano riscontrati da un esame strumentale.

Tuttavia, nell’agosto del 2017 la cosiddetta “legge concorrenza” aveva apportato un’ulteriore modifica alle norme surrichiamate recependo, secondo taluni, un modello in controtendenza rispetto alle acquisizioni cui era in precedenza pervenuta la Corte di Cassazione. Infatti, in base a una delle letture date alla novella del 2017, quest’ultima consentirebbe sì la liquidazione di risarcimenti alle vittime dei micro danni anche in assenza di esami strumentali, ma solo quando si tratti di menomazioni ‘visivamente’ accertabili come nel caso delle cicatrici, e cioè dei danni estetici.

In questo contesto si situa l’ordinanza che andiamo a commentare la quale costituisce il culmine di un processo civile conclusosi, in secondo grado, con una sentenza del Tribunale di Avellino. Nel provvedimento del giudice campano, si legge che le microlesioni – onde poter essere risarcite – devono necessariamente essere rilevate (e quindi rivelate) da un accertamento clinico-strumentale inteso come referto diagnostico.

Orbene, la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso contro la prefata sentenza ritenendolo fondato proprio nella parte in cui esso contesta l’affermazione secondo cui – ai fini dell’accertamento della invalidità permanente – sia sempre necessario un referto di diagnostica per immagini.

La Corte richiama i suoi precedenti (tra cui la pronuncia nr. 18.773 del 2016 e la sentenza nr. 1.272 del 2018) i quali già avevano affermato il principio per cui, in materia di risarcimento del danno micro permanente disciplinato dall’articolo 139 comma 2 del Nuovo Codice delle Assicurazioni (nel testo modificato dall’articolo 32 comma 3 della legge 27 del 2012), va interpretato nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea e permanente dell’integrità psicofisica deve avvenire con rigorosi ed oggettivi criteri medico-legali. Nondimeno, aggiungevano gli Ermellini, laddove si legge “accertamento clinico strumentale obiettivo” non si può tradurre nel senso che l’unico e imprescindibile  mezzo probatorio sia l’esame strumentale; salvo che ci si trovi in presenza di una patologia non facilmente appurabile sulla base della sola visita.

Pertanto, in ossequio al suindicato principio, il Collegio dichiara, con la pronuncia in commento, di voler dare continuità all’orientamento precedente. Il che significa che sarà sempre necessario un rigoroso accertamento medico-legale al fine di documentare l’esistenza di una lesione permanente; e tuttavia, tale lesione permanente non potrà essere negata solo per l’assenza di un referto strumentale per immagini e cioè sulla base di un (malinteso e irricevibile) automatismo che vincoli sempre e comunque il riconoscimento dell’invalidità a una verifica di carattere strumentale.

La Corte ha rinviato il giudizio al Tribunale a quo (dopo aver cassato la sentenza) affinché quest’ultimo accerti se l’invalidità permanente possa o meno, nel caso di specie, ritenersi comprovata sulla base di criteri oggettivi. Potremmo concludere dicendo che, una volta tanto, non l’hanno avuta vinta i poteri forti (i soliti noti, verrebbe da aggiungere) che si annidavano dietro il blitz operato dal Parlamento con  la legge concorrenza 2017.

Avv. Francesco Carraro

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Nesso di causa e perdita di chances in ambito di malpractice

Il Tribunale di Ferrara, con sentenza del 18.06.2018, ha affrontato un caso di responsabilità professionale medica alla luce della riforma Gelli-Bianco entrata in vigore nell’aprile dello scorso anno.

Per quanto concerne il profilo e la natura della responsabilità sanitaria, il giudice ferrarese ha rammentato come, proprio in base alla novella costituita dalla legge 24/2017,  le strutture sanitarie continuano a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale dei danni provocati dal personale delle strutture (ex art. 1118  e 1228 del c.c.), mentre i sanitari rispondono a titolo di responsabilità extracontrattuale (e cioè ex art. 2043 c.c.) salvo che questi ultimi abbiano agito nell’adempimento di un obbligo direttamente assunto con il paziente.

Il tribunale, poi, ha ricordato la differenza, in termini di onus probandi, tra giudizio penale e giudizio civile: nel primo caso vale il criterio dell’accertamento oltre ogni ragionevole dubbio mentre nel secondo quello della preponderanza dell’evidenza, altrimenti definito del “più probabile che non”.

Quanto agli oneri, sul piano delle allegazioni e delle prove,  incombenti sulla parte attrice, essi sono sostanzialmente tre: 1) provare la sussistenza dell’obbligazione contrattuale; 2) provare la sussistenza di un deterioramento o di una compromissione definitiva della salute del paziente; 3) allegare la sussistenza di un inadempimento qualificato e cioè astrattamente idoneo a provocare il danno.

Il caso in questione riguardava una ritardata diagnosi che conduceva solo con grave ritardo alla individuazione di una neoplasia nel giunto retto-sigma (in stato avanzato) tale da portare poi al decesso del malato.

La tardiva diagnosi determinava, oltre all’aumento e alla diffusione della malattia, anche l’impossibilità, per il paziente, di sottoporsi al corretto iter terapeutico-chemioterapico con conseguente significativa riduzione delle chances di sopravvivenza e di guarigione. Altrimenti detto, secondo il CTU il corretto inquadramento diagnostico avrebbe consentito di trattare la malattia più precocemente mentre il soggetto si trovava in condizioni non compromesse e quindi più propizie a reagire positivamente ai trattamenti.

Il CTU concludeva per la perdita di chances di sopravvivenza intorno al 40 per cento. Insomma, il ritardo diagnostico non aveva determinato la morte del paziente ma aveva, piuttosto, influito sulla prognosi.

A questo punto, il giudice si rifà all’orientamento consolidato della giurisprudenza, secondo cui la perdita di chances di guarigione consiste non tanto nel venire meno della certezza o della probabilità di guarire, quanto piuttosto nella perdita della mera possibilità di guarire (ovvero di guarire con postumi minori rispetto a quelli effettivamente patiti).

La domanda di perdita chances costituisce una richiesta specifica che deve essere espressamente formulata e non può considerarsi inclusa di default nella generica richiesta di condanna avversaria al risarcimento di tutti i danni causati dalla morte del paziente. Secondo il Tribunale di Ferrara, tale richiesta deve considerarsi compresa nel petitum attoreo giacchè, nel caso specifico, il patrocinio degli attori aveva domandato il risarcimento di tutti i danni da “anticipato decesso”. In quel lemma (“anticipato”) deve reputarsi compresa anche la perdita di chances. Inoltre, nella narrativa del fatto, era stata allegata la circostanza che l’avanzato stato di malattia aveva comportato la necessità di una terapia chirurgica più aggressiva.

In definitiva, in cosa consiste il danno da perdita di chance di guarigione? Potremmo cosi definirlo,  prendendo in prestito le parole della sentenza in commento: quel danno che ricorre quando “non è possibile stabilire quale beneficio avrebbero potuto arrecare al paziente le cure omesse”  e che dà il diritto al paziente di essere risarcito per il solo fatto di aver perduto la possibilità (chance) di guarire o sopravvivere. Ciò che conta, quindi, non è la perdita del risultato (anche perché nessuno può dire se, con le cure omesse, il soggetto sarebbe guarito o sarebbe, per lo meno, vissuto per un lasso di tempo più lungo. Conta soltanto che il soggetto ha perduto quella possibilità, a prescindere dal grado di probabilità del verificarsi dell’esito più favorevole. Secondo la Cassazione, è però necessario che tale possibilità abbia i caratteri della apprezzabilità, della serietà e della consistenza. L’eventuale valore statistico percentuale ha solo una valenza orientativa rispetto alla irripetibile specificità di ogni singolo caso (Cass. 5641 del 9.3.18).

Dunque, i punti da considerare sono due e due sono anche gli step del ragionamento cui l’interprete è tenuto.

Prima bisogna chiedersi se sussiste il nesso causale, civilisticamente parlando, applicando il criterio della preponderanza dell’evidenza. Nel caso qui trattato, il nesso esiste perché l’errore medico ha comportato (più probabilmente che non) la perdita della (mera) possibilità di una vita più lunga.

Il secondo step riguarda proprio la liquidazione di questa “possibilità”. Concerne, pertanto, il profilo della causalità giuridica (rapporto tra evento e sue conseguenze dannose sul piano patrimoniale e non patrimoniale) e non invece la causalità materiale (rapporto tra condotta ed evento).

La liquidazione del danno da perdita di chances deve essere fatta in via equitativa, mercè il ricorso alle tabelle milanesi. Per il Tribunale di Ferrara, si deve operare come segue: si calcola il risarcimento che si sarebbe liquidato (all’attore) se egli fosse sopravvissuto con una invalidità del 100 per cento e poi lo si riduce in misura corrispondente alla percentuale di possibilità di sopravvivenza perduta; quindi, una volta ottenuta la somma pari a una invalidità del 100 per cento la si divide per il numero di anni della vittima e la si moltiplica per il numero di anni in cui si concreta la supposta possibilità di sopravvivenza.

Nel caso di specie, l’importo pari al 100 per cento corrispondeva ad euro 762.097,00, cifra che, divisa per il numero degli anni della vittima, restituiva una somma di euro 9.897,00 che, a sua volta, moltiplicata per il numero di anni quattro (proiezione della possibilità di sopravvivenza dell’attrice, considerata la sua anzianità, alla stregua dei dati sulla mortalità femminile rilevati dall’ISTAT) dava un importo di 39.588,00 euro. Su tale somma è stata calcolata la percentuale del 40 per cento di possibilità di sopravvivenza perduta. Ne discende che l’importo dovuto per la diminuzione della possibilità di sopravvivenza è risultato pari a euro 15.836,00.

È  stato, invece, negato il risarcimento da perdita di rapporto parentale perché non è emersa, in corso di causa, la prova della sussistenza di un nesso causale diretto tra l’omissione diagnostica e la morte. A nostro modesto avviso, ci sarebbe stato tuttavia lo spazio per riconoscere quantomeno il danno da compromissione, proprio in termini di chances,  del rapporto parentale. Infatti, i prossimi congiunti si sono visti privare della (seppur solo ‘mera’) possibilità di proseguire nella loro relazione con il parente poi deceduto. Non si vede, in altri termini, perché il concetto di chance debba valere per le vittime primarie e non per quelle secondarie.

Avv. Francesco Carraro

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Osservazioni sulla Giustizia

In data 05.07.2018, l’Osservatorio sulla giustizia civile del Tribunale di Milano ha pubblicato una integrazione alle nuove ‘tabelle’ per il calcolo del danno non patrimoniale  così come risultanti dalla recentissima edizione dell’aprile del corrente anno.

L’iniziativa si è resa necessaria per fugare alcuni seri dubbi insorti tra gli operatori del settore rispetto alle schede riepilogative dei valori del risarcimento spettanti ai prossimi congiunti di soggetti deceduti ovvero macro-lesi. In effetti, nelle precedenti edizioni, tali valori erano ricompresi all’interno di cosiddette ‘forbici’ oscillanti da una soglia più bassa a una soglia più elevata. O, per meglio dire – se l’italiano ha ancora un senso –  da un minimo a un massimo. In altri termini, tale pregevole strumento per la monetizzazione di un danno di natura eminentemente immateriale veniva, di prassi, interpretato da tutti i principali protagonisti del ramo risarcitorio (giudici, avvocati, patrocinatori e liquidatori) in un modo ben preciso: il soggetto danneggiato poteva ottenere un risarcimento ricompreso all’interno delle ‘forchette’ di cui sopra ma, in linea di principio, non inferiore alla soglia minima e non superiore alla soglia massima; salvo che tale esigenza non scaturisse dalle circostanze del caso concreto che dovevano comunque essere congruamente esposte dalla parte richiedente, in sede di trattativa, o congruamente motivate dal giudice, in caso di sentenza.

La grande novità della nuova edizione delle tabelle 2018 è che le colonne in cui sono inseriti i valori di riferimento non sono più contrassegnate con le preposizioni ‘da’ e ‘a’, bensì come ‘valore monetario medio’ e ‘aumento personalizzato (fino a max)’.

Ebbene, con la nota di cui al presente commento, l’Osservatorio precisa, che – a dispetto della lettura critica di tale modifica di molti commentatori –  non vi è mai stata alcuna intenzione (da parte dell’Osservatorio) di “modificare la tabella del risarcimento del danno da perdita–grave lesione del rapporto parentale”.

E già a tal proposito vi sarebbe di che eccepire. Se, infatti, non vi era alcuna intenzione di alterare i criteri previgenti, non si vede per quale motivo si sia cambiato il nomen deputato a designare le due ‘colonne d’Ercole’ perimetrali del valore risarcitorio (rispettivamente minimo e massimo) riconoscibile alle vittime.

In secundis, agli autori delle nuove tabelle è evidentemente sfuggito l’impatto potenzialmente rivoluzionario che la loro scelta grammaticale può comportare nell’ambito assai prosaico, ma non per questo meno importante, delle trattative stragiudiziali tra i difensori dei danneggiati e i responsabili delle compagnie di assicurazione. Se, infatti, in precedenza si consideravano come valori medi ordinariamente liquidabili quelli assestantisi nell’ambito di un range mediano (appunto) tra le cifre riportate nella prima e quelle riportate nella seconda colonna, oggi (stando alla inequivocabile rivoluzione lessicale patrocinata dall’Osservatorio) la prima colonna non sarà più vista come un punto di partenza sotto il quale non scendere ma, semmai, come  una linea di mezzo dalla quale è possibile tranquillamente discostarsi; al ribasso.

Peraltro, gli estensori del documento ‘chiarificatore’ del 5 luglio, precisano che è vero il contrario (rispetto a quanto testè affermato dallo scrivente); e cioè che la risalente interpretazione (volta a interpretare le ‘colonne’, di cui anzi si diceva, come i marcatori dei minimi e dei massimi) non deve reputarsi corrispondente al tenore della tabella e ai criteri che la ispirano.

Ne prendiamo rispettosamente atto, ma non possiamo condividere giacchè – dagli stessi lavori preparatori e dalle stesse relazioni introduttive alle tabelle di cui trattasi – si ricavava, in modo indubitabile, che la ratio di tale strumento era proprio quella di offrire a chi volesse applicarla uno ‘spread’ di valori ricompreso tra un minimo e un massimo.

Evidentemente, noi (e moltissimi altri), avevamo capito male, ma il fatto stesso che si sia resa necessaria questa sorta di interpretazione autentica delle tabelle da parte dei loro estensori dimostra come la  loro originaria formulazione non brillasse per chiarezza. Peraltro, un antico adagio insegnato nelle scuole di comunicazione recita che –  nel caso di fraintendimenti tra il soggetto comunicante e il soggetto ricevente –  la responsabilità del misunderstanding  compete, di regola, a colui che veicola il messaggio e non a colui che lo recepisce.

Anche a prescindere da ciò, non vi è chi non veda come la innovazione introdotta nell’aprile 2018 vada a tutto beneficio dei soggetti abitualmente tenuti a erogare i risarcimenti (assicuratori in testa) più che non a favore dei danneggiati destinatari delle eventuali liquidazioni.

In ogni caso, la nota integrativa del 5 luglio, se non altro, fa giustizia di ogni possibile dubbio modificando di nuovo i titoletti della prima colonna (che già erano stati rivisitati, rispetto alla loro originaria designazione, nell’aprile di quest’anno) come segue: da ‘valore monetario medio’ a ‘valore monetario base’. La stessa nota, inoltre, ribadisce l’inequivocabile monito contenuto nella relazione introduttiva alle tabelle 2018: “Non esiste un minimo garantito da liquidarsi in ogni caso”.

Che dire? Se si è fatta giustizia di ogni incertezza semantica, ci chiediamo se si sia fatta giustizia anche nel senso più alto e nobile del termine. Abbiamo seri dubbi in proposito.

Avv. Francesco Carraro

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Le condizioni di proponibilità dell’azione risarcitoria in Rc-auto

Una sentenza del Tribunale di Firenze dell’8 maggio 2018 ha affrontato il problema della condizione di proponibilità dell’azione di risarcimento danni, in ambito Rc-auto, prevista dall’articolo 145 del nuovo Codice delle Assicurazioni. Tale norma prescrive che l’azione risarcitoria possa essere proposta solo dopo che siano decorsi 90 ovvero 60 giorni (nel caso di soli danni materiali) dal momento in cui è stata inoltrata la lettera di intervento contenente i requisiti previsti dalla stessa  legge. Il primo comma si applica ai casi di azione diretta nei confronti della compagnia assicurativa del responsabile civile; il secondo comma, invece, ai casi di indennizzo diretto.

Ebbene, il primo comma stabilisce che la domanda con la quale il danneggiato chiede i danni alla compagnia assicurativa del responsabile civile può essere promossa solo dopo che sia stato chiesto il risarcimento per il tramite di una rituale missiva inviata “anche se per conoscenza” alla compagnia di assicurazione (e siano decorsi i relativi termini di spatium deliberandi). Il secondo comma, relativo alle situazioni di indennizzo  diretto, prevede che la lettera di intervento debba essere inoltrata all’impresa di assicurazione del veicolo del danneggiato, sempre con raccomandata con avviso di ricevimento, e “per conoscenza” all’impresa di assicurazione dell’altro veicolo coinvolto.

Il Tribunale di Firenze aderisce alla tesi secondo cui la locuzione “inviata per conoscenza” deve necessariamente intendersi nel senso che l’onere di avvisare la compagnia del veicolo del responsabile civile (nel caso di indennizzo diretto) è una condizione imprescindibile (cioè sine qua non) in difetto della quale l’azione risarcitoria, incardinata davanti alla autorità giudiziaria competente, deve reputarsi, a tutti gli effetti, improponibile.

La ragione che milita a favore di tale orientamento va rinvenuta nella ratio animante molte delle leggi licenziate dal legislatore negli ultimi anni (ivi comprese, appunto, le norme contenute nel nuovo Codice delle Assicurazioni): favorire il più possibile i meccanismi di definizione della controversia alternativi al processo. E ciò con il precipuo scopo di deflazionare una giustizia ingolfata da un eccesso di domande.

In questa prospettiva devono leggersi anche i succitati commi dell’articolo 145 testé menzionato. Essi hanno, in altre parole, la funzione elettiva di favorire per quanto possibile una  bonaria composizione della vertenza in via stragiudiziale. Quindi, avvertire le compagnie di assicurazione della propria intenzione di ottenere un risarcimento (mettendole nelle condizioni di esaminare il caso da tutti punti di vista indispensabili onde assumere una ragionata deliberazione) è fondamentale.

Se – nell’ambito dell’indennizzo diretto – non fosse obbligatorio inviare la lettera di intervento anche alla compagnia del responsabile civile, si priverebbe quest’ultima della possibilità di decidere di trattare direttamente la pratica con il danneggiato al fine di una auspicata  definizione transattiva. Ciò è talmente vero che lo stesso Codice delle Assicurazioni, all’articolo 149, comma sesto, contempla la possibilità – per l’impresa assicurativa del responsabile civile – di intervenire nel processo incardinato dal danneggiato contro la propria compagnia al fine di estromettere quest’ultima e assumere la gestione diretta del danno, sollevando così la consorella dall’onere di trattare direttamente il sinistro.

Per ottenere tale risultato, è imprescindibile che l’assicuratore del veicolo responsabile del sinistro sia messo nella concreta condizione  di valutare l’opportunità di intervenire nell’eventuale instaurando processo. Il che potrà accadere solo se la lettera di intervento gli sia stata previamente inoltrata.

Ora, se tale soluzione ermeneutica è accettabile con riferimento ai casi di indennizzo diretto, non lo è altrettanto per quanto concerne le ipotesi di azione diretta (vale a dire quelle situazioni in cui non ricorrano i requisiti per l’applicazione della disciplina di cui all’art. 149 del D. Lgs. 209/2005). E invece – del tutto inopinatamente – il Tribunale di Firenze suggerisce il contrario: che cioè il danneggiato debba inviare la lettera di intervento a tutte le compagnie interessate dal sinistro anche quando non ricorra un’ipotesi di indennizzo diretto. Il che è evidentemente errato: sia sul piano letterale, sia sul piano sistematico. Quanto al primo aspetto, è sufficiente una lettura financo superficiale del primo comma dell’art. 145 per capire che esso – nel parlare di lettera inviata “anche per conoscenza” alla compagnia di assicurazione – fa riferimento solo ed esclusivamente all’impresa assicurativa del responsabile (e quindi il lemma “anche” deve leggersi nel senso di lettera inviata all’assicuratore del responsabile civile in prima persona ovvero inviata al medesimo anche solo per conoscenza quando la missiva sia indirizzata in primis al soggetto responsabile del danno). Quanto, invece, all’aspetto sistematico, non vi è alcuna ragione per cui il danneggiato dovrebbe essere gravato dall’onere di spedire la fatidica missiva (completa in ogni sua parte) pure al proprio assicuratore laddove non si verta in ambito di procedura CARD. Infatti, l’assicuratore del danneggiato non è destinato a rivestire alcun ruolo nel “gioco” della trattativa se non ricorrano i presupposti di cui all’art. 149 C.d.A.

Avv. Francesco Carraro

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Il diritto al rimborso delle spese sanitarie nel privato in caso di urgenza

Una interessante sentenza del Giudice di Pace di Lecce recante il numero 748/2018, e depositata in data 16 febbraio 2018, affronta un tema assai delicato che concerne il diritto all’assistenza sanitaria pubblica, in teoria garantito dall’articolo 32 della Costituzione.

In particolare, il giudice pugliese si è trovato a deliberare sulla domanda di rimborso presentata da un malato oncologico il quale aveva dovuto ricorrere urgentemente a una struttura privata non convenzionata con il Servizio sanitario nazionale per l’esecuzione di un controllo TAC (connesso con la patologia da cui egli era afflitto). Dopo essersi rivolto invano a strutture convenzionate con le Asl di Brindisi, Lecce e Napoli, l’attore aveva deciso di effettuare l’esame presso un centro di medicina nucleare privato e aveva dovuto sborsare, di tasca propria, la somma di euro 1.802.

Nel corso del giudizio era emerso, da un lato che il paziente effettivamente si era trovato nell’urgenza assoluta di svolgere quell’esame e, dall’altro, che egli non aveva potuto accedere, in tempi ragionevoli, alle strutture sanitarie pubbliche o convenzionate con il pubblico così da trovarsi obbligato a  rivolgersi al centro di medicina nucleare privato.

Il giudice di pace ha messo in evidenza come, nel caso di specie, trovi applicazione quel diritto costituzionalmente garantito e intangibile connesso a un valore non negoziabile quale deve considerarsi, a tutti gli effetti, il diritto alla salute di cui all’articolo summenzionato della nostra Carta fondamentale.

La regola vigente in casi consimili è che il cittadino – se vuole usufruire della gratuità della prestazione – deve rivolgersi alle strutture pubbliche ovvero a quelle private convenzionate con il Servizio sanitario nazionale e può chiedere il rimborso della spesa sostenuta (per aver voluto eseguire l’esame presso un centro privato non convenzionato) solo nel caso in cui egli sia stato preventivamente  ed espressamente approvato da un provvedimento delle autorità competenti. Nel caso di specie, tale nulla osta non c’era e, tuttavia, il giudice ha riconosciuto il buon diritto dell’attore in quanto sussistevano ragioni di assoluta urgenza tali da rendere non differibile il percorso diagnostico prescelto. Ergo, siffatti motivi – laddove ne sia appurata l’effettiva esistenza nel caso concreto – giustificano, e legittimano, il ricorso alle strutture private pur in assenza di una esplicita preventiva autorizzazione degli enti deputati a rilasciarla. Essi  giustificano, altresì, anche il diritto del cittadino al rimborso di quanto speso per essersi sottoposto non già a un esame qualsivoglia (in quanto tale differibile nel tempo) quanto piuttosto a un esame quoad vitam,  cioè salva vita.

Altrimenti detto, solo l’esecuzione in tempi celeri (se non immediata) di tale esame avrebbe potuto consentire al malato di affrontare con discrete probabilità di successo l’incombere della patologia. Di talché, pur in assenza di un apposito ‘permesso’, egli deve essere rifuso di quanto speso presso la struttura privata non convenzionata con la pubblica amministrazione.

In definitiva, per quanto anzidetto, la P.A. non ha alcun potere discrezionale di incidere su un diritto intangibile (come quello alla salute). In ispecie, quando ricorrano circostanze contingenti connotate dall’impellenza tali da legittimare il cittadino – in assenza di un’adeguata copertura da parte del SSN –  a beneficiare di  soluzioni alternative presso strutture private.

Stiamo parlando, dunque, di posizioni soggettive “a nucleo rigido” e non “a nucleo variabile”: nelle seconde è accettabile (e comprensibile) un potere discrezionale da parte della pubblica amministrazione idoneo a derubricare i diritti a meri interessi legittimi per effetto di una valutazione di bilanciamento dei bisogni coinvolti. In presenza delle seconde, invece, proprio perché è implicata una dimensione costituzionale non negoziabile, viene meno ogni pretesa ‘selettiva’ da parte delle autorità  deputate a decidere. In tali casi, il cittadino potrà avvalersi dei servigi a pagamento di centri di diagnostica e di terapia privati con la consolante certezza di ottenere poi il dovuto ristoro ad opera del Servizio sanitario nazionale. E ciò in ossequio a quel principio di tendenziale gratuità e di universalità assoluta delle cure che caratterizza la nostra carta costituzionale e che il giudice di pace il Lecce ha avuto il merito di rammentarci.

Avv. Francesco Carraro

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Il sinistro mortale e la prova ‘impossibile’ del danno non patrimoniale dei prossimi congiunti

È  degna di segnalazione un sentenza del Tribunale di Macerata, la nr. 498/18 pubblicata il 26.04.18 e relativa a un caso di infortunio mortale sul lavoro. Gli attori erano il padre, la madre, la sorella e le due nonne della vittima e chiedevano un risarcimento pari al massimo tabellare secondo i criteri meneghini (euro 327.990 per quanto riguarda i genitori ed euro 142.420 per quanto riguarda la sorella e le due nonne). Gli attori agivano anche per ottenete il danno catastrofale, o da lucida agonia, patito dalla vittima primaria e ad essi spettante iure hereditario per le sofferenze coscienti patite dall’infortunato nelle more tra l’accadimento lesivo e il decesso.

Il tribunale ha valorizzato, in sede di entificazione del risarcimento del pregiudizio patito dai prossimi congiunti, la giovane età della vittima (trentunenne) e le circostanze cruente del suo improvviso decesso. Il giudice ha altresì desunto, in via presuntiva, la saldezza del legame dei genitori e del figlio dal fatto che essi convivevano sotto lo stesso tetto e dalla circostanza (da ritenersi pacifica ove non specificamente contestata) dell’intrinseca naturalità dei rapporti familiari.

Non solo: il papà aveva solo sessant’anni al momento dell’incidente ed era quindi stato ex abrupto privato della possibilità di far riferimento e affidamento sulle cure del figlio in vista della vecchiaia. Tali elementi sono stati considerati idonei a giustificare una liquidazione secondo i massimi tabellari. Per quanto concerne la mamma, nonostante non convivesse con il figlio (a causa di un’intervenuta separazione tra marito e moglie), il tribunale ha ritenuto di non potersi disconoscere una somma di pari importo in ragione del fatto che si trattava dell’unico figlio e quindi dell’unica presenza su cui la donna avrebbe potuto contare nella parte terminale della propria esistenza.

La nonna paterna, invece, è stata risarcita con una somma superiore al minimo delle tabelle milanesi, ma inferiore al massimo. L’importo, pari a 50.000,00 euro, è stato motivato con la circostanza che l’anziana conviveva con il nipote e, nonostante la sua età avanzata (84 anni), si era trovata nella disperante e innaturale condizione di dover sopravvivere all’amato e giovane nipote. Alla nonna materna sono stati riconosciuti 24.020 euro, stante la non convivenza con il nipote e in mancanza di specifici elementi idonei a dimostrare una particolare saldezza del legame parentale. Idem dicasi per quanto riguarda la sorella che non risultava aver mai convissuto con il fratello e, rispetto alla quale, nulla era stato specificamente dimostrato con riguardo alla peculiare intimità del loro rapporto.

I ragionamenti del tribunale marchigiano sono interessanti per due ragioni.

Da un lato, va apprezzato il buon senso dimostrato dal giudicante nel considerare –  per così dire e in un certo qual modo –  intrinseco al rapporto di convivenza anagraficamente dimostrato, il dolore patito dai prossimi congiunti. Con ciò rifuggendo da quell’assurda pretesa (che, troppo spesso,  trova albergo in sede  giudiziaria) di accollare sulle vittime che agiscono per ottenere un risarcimento l’onere di dimostrare l’indimostrabile: vale a dire il ‘male’,  profondo e inestinguibile, che affligge necessariamente chi sopravvive a un lutto fatale.

Tale situazione va, a tutti gli effetti e una volta per tutte, considerata alla stregua di un dato di comune esperienza empiricamente condivisibile da qualsiasi essere umano normodotato (e cioè discretamente munito di quella intelligenza emotiva che contraddistingue l’uomo in quanto tale).

Va quindi reputata semplicemente offensiva del common sense, e della logica ordinaria, la pretesa di corroborare da un punto di vista istruttorio un dato eminentemente immateriale, intangibile e non adeguatamente sperimentabile (se non da chi, nel caso concreto, ha l’anima straziata) quale l’angoscia conseguente all’irrimediabile fine di un proprio caro.

D’altro canto, la sentenza ci offre il destro per mettere in luce un paradosso che riguarda non già e non tanto la dimensione squisitamente morale del danno  non patrimoniale patito dai prossimi congiunti di in soggetto deceduto, quanto piuttosto la dimensione esistenziale dello stesso. Quel “non poter fare più assieme” in cui la compromissione di carattere esistenziale si sostanzia.

È  del tutto ovvio che sarà onere dei legali incaricati della difesa delle vittime proporre all’attenzione del giudice, in via istruttoria, tutti quei mezzi  di prova di carattere orale o documentale (testimoni, memoriali, report autobiografici, dossier fotografici, supporti video) attraverso i quali conferire consistenza, e cioè “carne e sangue”, a storie e biografie destinate altrimenti a restare confinate negli asfittici limiti della burocrazia contabile forense. E tuttavia, va anche denunciato che gli avvocati nulla possono di fronte a una corte che non consenta di dare ingresso alle prove di cui sopra. Purtroppo, è prassi abbastanza diffusa, da parte dei magistrati, quella di sfrondare, per non dire decimare, le istanze istruttorie formulate da chi ha il penoso compito di mettere a disposizione delle toghe giudicanti il materiale indispensabile per quantificare in modo dignitoso e sufficiente (nei limiti dei paletti imposti dalla legge e dalla prassi) un incalcolabile pregiudizio: quello di chi è condannato, per effetto di un preverso destino, a convivere con l’incolmabile vuoto rappresentato dal venir meno della consolante, abitudinaria presenza del proprio amico, compagno, parente.

Da ultimo, per quanto riguarda il danno catastrofale, il Tribunale di Macerata lo qualifica alla stregua di un danno morale soggettivo da allocarsi nella categoria dei ‘danni conseguenza’ che richiede l’accertamento e la prova della cosciente, lucida percezione – da parte della vittima –  della ineluttabilità della propria fine.

Il giudice ha ritenuto raggiunta tale prova giacchè i colleghi dell’infortunato, presenti al momento del sinistro, avevano confermato che l’uomo si era trovato a “trascorrere i propri ultimi istanti con il volto rivolto verso l’alto e un carrello elevatore schiacciato sul torace”, in stato vigile, sebbene  per soli venti minuti prima della morte. Per tale sofferenza è stata riconosciuta la somma di euro 10.000.

Ora, non sappiamo se vi sia un bene sufficiente a risarcire una simile agonia. Di certo, non è accettabile che essa sia surrogata in un importo svilito, come nel caso di specie, dall’avere (la cifra liquidata) i connotati di un indennizzo meramente simbolico.

Francesco Carraro

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Le Sezioni Unite su compensatio lucri cum damno e indennità di accompagnamento

La quarta sentenza pronunciata dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, il 22 maggio 2018, in materia di compensato lucri cum damno, è la nr. 12.567. Essa concerne una vicenda di responsabilità professionale medica che ha avuto inizio nel 1999 allorquando due genitori agivano in giudizio, avanti al Tribunale di Mantova, per ottenere il risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, subiti dal loro figliolo al momento della nascita (a causa di un taglio cesareo troppo ritardato) nonché per tutti i danni di natura non patrimoniale e patrimoniale patiti in proprio degli stessi genitori. A cagione di una serie di difficoltà insorte nel corso del parto, il neonato aveva patito una grave ipossia cerebrale e, per effetto della ritardata esecuzione del parto cesareo, era venuto alla luce affetto da gravissimi postumi permanenti sfociati in una tetraparesi.

La sentenza del Tribunale di Mantova (che aveva accolto le domande dei due genitori) venne successivamente impugnata avanti alla Corte d’Appello di Brescia e la sentenza pronunciata in secondo grado fu portata all’attenzione della Suprema Corte.

La Corte d’Appello aveva dato ragione ai genitori decidendo (con peculiare riferimento alla liquidazione del danno emergente) asserendo che tale voce doveva essere calcolata avendo riguardo non solo alla situazione in cui il minore si trovava al momento di incardinare il giudizio, ma anche a quella in cui egli si sarebbe trovato durante tutto il corso della sua successiva travagliata esistenza. Non c’era, infatti, alcuna valida ragione per pretendere che, dell’assistenza, si dovessero far carico i familiari. Inoltre, secondo i giudici di secondo grado – dall’importo liquidato – non dovevano essere detratti né l’indennità di accompagnamento né il valore delle prestazioni a domicilio erogate dal servizio pubblico. Ciò per la semplice ed elementare ragione che i genitori del minore avrebbero, comunque, dovuto far fronte anche ad altre spese per il vivere quotidiano in aggiunta a quelle di mera assistenza; e anche in considerazione del fatto che le prestazioni domiciliari erogate dagli enti pubblici erano limitate ad alcuni accessi settimanali. Non rispondevano, quindi, in toto al bisogno di poter disporre di una persona che assistesse, giorno e notte, il minore gravemente leso.

Le Sezioni Unite hanno affrontato un tema cruciale: se le prestazioni erogate dagli enti pubblici a favore del minore debbano essere, o meno, scomputate dal montante complessivo liquidato a titolo di ristoro per il danno patrimoniale emergente.

Ebbene, la risposta è stata affermativa, nel senso cioè di ritenere impegnata, anche nella fattispecie de quo, la categoria della compensatio lucri cum danno.

Il motivo per cui gli Ermellini sono pervenuti a questa conclusione è strettamente legato al criterio ermeneutico da essi selezionato anche con riferimento alle altre tre casistiche sulle quali si sono pronunciati (unitamente a quella di cui qui si discorre). Tale criterio può compendiarsi in una parola: “funzione”.

Il criterio finora usato, in materia, era quello del titolo fondativo delle differenti prestazioni di cui si trova occasionalmente a beneficiare il danneggiato: se il titolo è diverso, la compensazione non opera ed è legittimo il cumulo; se il titolo è identico, la compensazione opera e non trova giustificazione alcuna il cumulo. È proprio questo sistema che la Suprema Corte ha deciso di modificare con le storiche sentenze gemelle del 22 maggio 2018.

Per stabilire se una determinata erogazione patrimoniale, a favore della vittima di un infortunio, possa o meno cumularsi con la somma attribuita a titolo di risarcimento, bisogna guardare non tanto ai titoli in forza dei quali le due distinte liquidazioni sono corrisposte, ma piuttosto alla loro funzione. Infatti, è pressoché ovvio e scontato che i titoli costituenti la scaturigine delle due elargizioni potenzialmente sovrapponibili (provenienti da diversi soggetti in corrispondenza di un unico evento lesivo) sono tra loro distinti. Se il ‘titolo’ su cui esse si fondano fosse il criterio selettivo a disposizione dell’interprete – per decidere di volta in volta se dar corso alla compensazione ovvero se consentire il cumulo delle prestazioni – ne deriverebbe che l’istituto in oggetto non troverebbe mai applicazione; e ciò proprio perché i ‘titoli’ sono quasi sempre diversi tra loro.

Quanto va tenuto in debito conto, in questa situazione, non è già il titolo in virtù del quale la prestazione indennitaria viene erogata. Bisognerà guardare, piuttosto e invece, alla funzione di tale seconda erogazione patrimoniale liquidata da un soggetto diverso rispetto al responsabile del danno, ma pur sempre a beneficio della vittima. Se tale erogazione risponderà a una funzione di carattere compensativo, analoga a quella del risarcimento, allora dovrà trovare senz’altro applicazione la categoria della compensatio lucri cum damno. E il cumulo non sarà ammesso.

In caso contrario, invece, laddove la seconda erogazione risponda a una funzione differente da quella compensativa (tipica del risarcimento) il cumulo sarà possibile e non dovrà essere operato alcun diffalco tra le due prestazioni.

Calando tali principi al caso di specie, secondo le Sezioni Unite, è abbastanza semplice verificare come l’indennità di accompagnamento riconosciuta dalla legge 11 febbraio 1980 numero 18 (a favore di coloro che si trovino nella impossibilità di deambulare senza l’aiuto permanente di un accompagnatore e nella impossibilità, altresì, di compiere gli atti quotidiani della vita) abbia una natura solidaristica ed assistenziale;  peraltro, essa ha anche, indubitabilmente,  lo scopo di rimuovere le conseguenze negative prodottesi nel patrimonio del danneggiato per effetto  dell’atto illecito altrui.

La indennità di accompagnamento mira, infatti, a far fronte e a compensare (in modo diretto e non mediato) lo stesso pregiudizio patrimoniale cagionato dall’illecito; per la precisione, il pregiudizio consistente nella necessità che la vittima ha di retribuire un collaboratore, o comunque un coadiuvante esterno, per tutte le future necessità della vita quotidiana.

La predetta finalità di carattere compensativo, cioè di rimozione delle conseguenze negative dell’illecito, fa sì che si debba senz’altro ritenere l’indennità di accompagnamento come connotata da una funzione compensativa. Ergo, essa deve essere defalcata dall’importo del danno patrimoniale emergente chiesto dei genitori del minore. Non è ammesso, quindi, cumulo.

Tuttavia, questa conclusione è possibile solo perché ricorre, nella fattispecie, anche il secondo requisito coessenziale che i giudici di legittimità esigono affinché possa operare la categoria della compensazione. Ci riferiamo a quel presupposto consistente nella previsione normativa di un sistema di surroga o rivalsa da parte dell’ente erogatore della prestazione assistenziale che viene ad affiancare quella risarcitoria. Se l’ordinamento non contemplasse un sistema di surrogazione o di rivalsa ne discenderebbero delle conseguenze necessariamente inique. Infatti, sarebbe possibile – per il responsabile – andare esente, in tutto o in parte, dall’obbligo di risarcire il danno ogniqualvolta il pregiudizio stesso fosse stato complessivamente, o parzialmente, ristorato dalle indennità patrimoniali (come quella di accompagnamento) prevedute dal legislatore. Il fatto che la legge contempli un sistema di surroga garantisce senz’altro dal rischio in questione.

Orbene, nello specifico caso affrontato dagli Ermellini, tale sistema di surrogazione/rivalsa è stato introdotto dalla legge del 4 novembre 2010 numero 183: essa dispone che le pensioni, gli assegni e le indennità spettanti agli invalidi civili (ai sensi della legislazione vigente) corrisposti in conseguenza del fatto illecito di terzi sono recuperati –  fino a concorrenza dell’ammontare di dette prestazioni – dall’ente erogatore nei riguardi del responsabile civile e della di lui compagnia di assicurazione.

Una volta appurato che ricorrono entrambi i requisiti prescritti affinchè possa darsi corso all’istituto della compensazione, si potrà senz’altro giungere alle conclusioni che si leggono nella parte finale della sentenza in commento: ha errato la Corte di Brescia nel ritenere tout court cumulabile il beneficio assistenziale dell’indennità di accompagnamento (erogata dall’Inps) con l’intero ammontare del danno patrimoniale derivante dalla necessità di retribuire un collaboratore per fronteggiare i bisogni della vita quotidiana del bambino gravemente leso.

La Cassazione aggiunge, però, che lo scomputo è da intendersi limitato al solo valore capitale delle prestazioni di indennità corrisposte successivamente all’entrata in vigore della legge 183 del 2010. Se così non fosse, si incorrerebbe nelle conseguenze palesemente inique cui abbiamo accennato in precedenza. Prima della riforma del 2010, infatti, mancava quel fondamentale elemento ‘equilibratore’ del sistema costituito dalla surroga.

Avv. Francesco Carraro

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Compensatio lucri cum damno: il regalo della Cassazione alle compagnie di assicurazione

La sentenza che ha avuto maggiore impatto mediatico – fra quelle gemelle del 22.05.2018 delle Sezioni Unite della Cassazione –  è la numero 12.565  che riguarda la sciagura aerea di Ustica del 27 giugno 1980.

Trattasi, come noto, di un evento drammatico che ha segnato la storia d’Italia e che non è ancora approdato a una credibile verità, né storica né penale, circa la sua matrice e gli effettivi responsabili.

Per quanto di interesse del presente commento, ci limitiamo a rammentare la genesi della vicenda processuale conclusasi con la sentenza di cui stiamo parlando.

La società Aerolinee Itavia Spa aveva convenuto in giudizio il Ministero della Difesa, il Ministero dei Trasporti e il Ministero dell’Interno per sentirli condannare al risarcimento dei danni patiti, per effetto della distruzione dell’aereo e della conseguente crisi economica e finanziaria in cui era precipitata la società titolare dell’apparecchio esploso in volo.

Dopo alterne vicissitudini processuali e diverse sentenze di primo e di secondo grado e di legittimità, nel 2013 la Corte d’appello di Roma  aveva condannato il Ministero della Difesa e dei Trasporti  al risarcimento del danno patito dalla Itavia  fatta eccezione per quello da perdita dell’aereo giacchè la società attrice aveva già ottenuto un indennizzo dalla propria compagnia di assicurazione di circa 3 miliardi e 800 milioni di lire (a fronte di un danno stimato di circa 1,5 miliardi di lire).

Con la pronuncia che ci troviamo oggi a commentare, la Corte di Cassazione si è chiesta se debba o meno farsi applicazione, nel caso de quo, del principio della compensatio lucri cum damno.

Preliminarmente, gli Ermellini hanno sottolineato come alla Corte di Cassazione non spetti il compito di enunciare principi connotati da generalità o astrattezza né verità dogmatiche, in punto di diritto, ma semmai competa quella funzione nomofilattica (applicata al caso concreto) che si ricava anche dalla lettura dell’art. 363 del codice di procedura civile.

Faro ispiratore dell’arresto in questione è il principio indennitario (autentico cuore pulsante dell’intero comparto assicurativo) secondo il quale il danneggiato non può trarre ingiusto profitto da un evento dannoso: il risarcimento, cioè, deve coprire tutto il danno senza però oltrepassarlo.

Secondo la Corte, la compensatio opera sempre e comunque quando vi sia una coincidenza tra il soggetto autore dell’illecito, obbligato in quanto tale al risarcimento, e il soggetto tenuto per legge a erogare un beneficio al danneggiato. Tipico, in tal senso, è il caso dell’indennizzo previsto ex lege 210-92 per le vittime di trasfusioni di sangue infetto o di vaccinazioni, le quali devono scomputare dal risarcimento chiesto allo Stato quanto lo Stato ha già loro erogato, a titolo di indennizzo, per effetto della prefata disposizione normativa.

Più complessa è la questione quando l’autore dell’illecito e l’erogatore della prestazione indennitaria sono soggetti differenti. In tali ipotesi, l’opinione prevalente in giurisprudenza, quantomeno fino alla nota sentenza Rossetti del 2014, era che non dovesse esservi alcuno scomputo (e quindi non dovesse trovare applicazione la categoria della compensatio) quando il titolo,  in forza del quale ciascuno dei due soggetti “metteva mano alla borsa”, era diverso. Paradigmatico, in tal senso, il caso della vittima di un sinistro che si trovi a chiedere ed ottenere il risarcimento del danno al terzo responsabile dell’evento lesivo nonché, in aggiunta, l’indennizzo all’assicuratore con il quale essa abbia, per ipotesi, stipulato una polizza di assicurazione contro i danni. In una circostanza consimile, è evidente la disomogeneità dei titoli fondativi del credito: da un lato, il fatto illecito altrui, dall’altro il contratto in essere con una compagnia.

Ebbene, le Sezioni Unite mettono definitivamente in congedo tale soluzione ermeneutica, ritenendo che il mero criterio dell’identità, o meno, del titolo generativo del risarcimento e dell’indennizzo non sia sufficiente a condurre a una soluzione legittima, e soprattutto equa, della tematica in discussione. Quindi, gli Ermellini censurano l’idea secondo cui la diversità dei titoli delle obbligazioni costituisca una  causa giustificativa credibile delle diverse attribuzioni patrimoniali.

Qual è allora il criterio suggerito dai giudici del Palazzaccio? Esso chiama in causa non tanto il titolo giustificativo dell’erogazione patrimoniale, quanto piuttosto la categoria della “funzione” di cui il beneficio ricavato dalla vittima (collateralmente e contemporaneamente al danno) sia espressione.

L’interprete dovrà, in altre parole, accertare se tale beneficio sia compatibile, oppure no, con una funzione di carattere compensativo (com’è, tipicamente, quella del risarcimento) e quindi, per conseguenza, se tale beneficio possa, a buon diritto, imputarsi al risarcimento.

Bisognerà, dunque, domandarsi se il vantaggio in discussione sia riconducibile a una finalità di rimozione delle conseguenze pregiudizievoli dell’illecito.

Cessa, pertanto, di avere rilievo la questione della coincidenza formale dei titoli generativi –  rispettivamente – del detrimento e del lucro. Acquista, per converso, un’importanza decisiva il collegamento funzionale tra il fattore causativo della erogazione patrimoniale e l’obbligo risarcitorio. Di talché, diviene dirimente appurare la funzione specifica espletata dal vantaggio potenzialmente destinato a cumularsi (piuttosto che no) con il risarcimento.

Per esempio, nei casi di assicurazione sulla vita, l’indennità erogata da un’assicurazione potrà senza dubbio cumularsi con il risarcimento (chiesto ai – e ottenuto dai – responsabili dell’illecito) perché l’indennità è il corrispettivo di una forma di risparmio posta in essere dal beneficiario della stessa tramite il versamento dei premi e quindi esula da una funzione compensativa assimilabile a quella propria di ogni genere di risarcimento.

Lo stesso non si può sostenere, secondo la Cassazione, per le polizze infortuni. Infatti, in tal caso il pagamento dei premi non è in rapporto di sinallagmaticità funzionale con la prestazione dell’indennità. Piuttosto, i premi sono collegati con il trasferimento del rischio. E quindi, la prestazione patrimoniale (indennizzo) erogata dalla compagnia di turno, al verificarsi del fatto storico, ha una funzione classicamente compensativa (e quindi non cumulabile) con la medesima funzione espletata dal risarcimento: l’uno va, perciò, scomputato dall’altro.

Un ultimo aspetto affrontato dalla Cassazione concerne il tema della surroga a favore dell’assicuratore, prevista dall’art. 1916 cc.

In base al vecchio orientamento, tale surrogazione dell’assicuratore, nei diritti dell’assicurato danneggiato, avveniva solo se – e nella misura e nel momento in cui – l’impresa decideva di giovarsi del diritto di surroga. Ergo, la surrogazione non operava quando l’impresa decideva (magari ab origine, nel momento esatto della stipula della polizza, come accade di regola) di rinunciare a tale prerogativa.

Secondo, invece, la nuova impostazione (suggerita dalla sentenza in commento), la surrogazione opera automaticamente con il verificarsi del fatto oggettivo del pagamento dell’indennità, senza che vi sia necessità del presupposto soggettivo della comunicazione (indirizzata dall’assicuratore al terzo responsabile) di avere pagato e di volersi surrogare al proprio assicurato. Opinare altrimenti significherebbe avallare quell’erratico percorso (già precedentemente seguito dai giudici italiani) che conduceva al distorsivo effetto di permettere alla vittima di un sinistro di cumulare due erogazioni pecuniarie (risarcimento e indennizzo, appunto) aventi la medesima funzione compensativa del danno.

Per contro, la soluzione per cui si schierano oggi i giudici della Suprema Corte, da un canto permette all’assicuratore di recuperare aliunde quanto pagato all’assicurato danneggiato, dall’altro impedisce a quest’ultimo di lucrare, sul medesimo danno, indennità e risarcimento conseguendo così per due volte la riparazione dello stesso pregiudizio.

Per giustificare tali conclusioni, la Cassazione si rifà alla lettera dell’art. 1916 c.c. che collega il prodursi della vicenda successoria, in automatico, al pagamento dell’indennità assicurativa e non certo al discrezionale apprezzamento del solvens. Così – concludono i giudici di legittimità – poiché nel sistema dell’art. 1916 c.c., è con il pagamento dell’indennità assicurativa che i diritti contro il terzo si trasferiscono, ope legis, all’assicuratore, deve escludersi un ri-trasferimento o un rimbalzo di tali diritti all’assicurato per il solo fatto che l’assicuratore  si astenga dall’esercitarli.

Per parte nostra, riteniamo che la pronuncia in commento costituisca, in realtà – e tanto per restare in tema di lucro e di danno – un lucro straordinario per le compagnie del settore e un danno incalcolabile per i detentori di polizze di assicurazione destinati prossimamente, per sventura, a incappare in un qualche evento avverso. In proposito, sposiamo senz’altro quanto sostenuto dal Pubblico Ministero, nella requisitoria finale del processo civile di Ustica, laddove egli ha biasimato come irragionevole “il trattare allo stesso modo, sul piano risarcitorio, chi abbia e chi non abbia stipulato un rapporto assicurativo, con relativi oneri di pagamento del premio”.

Avv. Francesco Carraro

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