Compensatio lucri cum damno: la pronuncia nr. 12.566 sul diffalco delle poste erogate dall’Inail

Analizziamo un’altra delle sentenze gemelle delle Sezioni Unite del 22.05.18: la n. 12.566. Con tale pronuncia, i giudici di legittimità hanno ‘declinato’ il principio della compensatio lucri cum damno al tema della rendita erogata dall’Inail a favore di un danneggiato (in seguito alla invalidità permanete da quest’ultimo riportata in un sinistro stradale).

Nella vicenda approdata all’attenzione dei giudici del Palazzaccio, la Corte d’Appello di Genova aveva ritenuto che nulla fosse dovuto alla vittima, a titolo di danno patrimoniale, giacché l’Inail aveva già messo a disposizione del danneggiato una rendita; e lo aveva fatto, addirittura, accantonando una somma superiore a quella chiesta dall’attore per la medesima posta di pregiudizio (e cioè per il danno patrimoniale).

Le Sezioni Unite hanno preliminarmente richiamato i due orientamenti giurisprudenziali esistenti in materia. Secondo il primo di questi (più risalente e minoritario), la costituzione di una rendita, da parte dell’assicuratore sociale e a beneficio della vittima  di un sinistro stradale, non può escludere né ridurre il diritto al risarcimento che l’infortunato vanta nei confronti del responsabile civile, attesa la diversità del titolo giustificativo della rendita  rispetto a quello del risarcimento.

L’altro indirizzo ritiene invece che – nel caso di esperimento, da parte dell’Inail, dell’azione di surroga es art. 1916 c.c., nei confronti del responsabile del danno –  il credito spettante al soggetto leso transita in capo all’istituto previdenziale  per la quota parte corrispondente  all’indennizzo assicurativo che l’Inail ha elargito a favore dell’infortunato.

Le Sezioni Unite fanno proprio questo secondo orientamento muovendo dall’art. 1223 c.c. secondo il quale il risarcimento del danno deve necessariamente includere sia la perdita subita che il mancato guadagno. La prefata norma sottende, logicamente, anche la necessità di tenere in debito conto gli eventuali vantaggi conseguiti dal danneggiato per effetto delle conseguenze positive in ipotesi discendenti dal fatto dannoso. Se così non si operasse, l’infortunato finirebbe per lucrare un ingiusto profitto come già evidenziato da un precedente della stessa Cassazione (sent. nr. 3507 dell’11.07.1978).

Gli Ermellini sottolineano come l’istituto della compensatio trovi applicazioni in tutti quei casi in cui ci si trovi di fronte all’insorgere di poste attive e poste passive rispettivamente a vantaggio o a detrimento dello stesso soggetto; e ciò a prescindere dal fatto che tali poste trovino entrambe ragion d’essere (e quindi titolo fondativo) nel medesimo fatto illecito. Ciò non significa ovviamente attribuire rilevanza a ogni e qualsivoglia vantaggio, indiretto o mediato, conseguente al sinistro; altrimenti si finirebbe per dilatare ad infinitum le poste imputabili al risarcimento finendo, per assurdo, alla paradossale conclusione  per cui lo stesso fatto illecito sarebbe un “colpo di fortuna” di cui rendere merito al danneggiante responsabile.

La sentenza in commento richiama anche la pronuncia del Consiglio di Stato nr. 1 del 2018,  resa in sede di adunanza plenaria, con la quale si è stabilito che dal risarcimento dovuto a un operaio (il quale abbia riportato una patologia riconducibile ad una esalazione di amianto nei luoghi di lavoro) debba essere defalcato l’importo liquidato a titolo di indennizzo dagli enti di protezione sociale. Quindi, il lavoratore dovrà decurtare dalla somma incassata dal proprio datore di lavoro (a titolo di risarcimento) quella conseguita (a titolo di indennizzo) per effetto della riconosciuta dipendenza della patologia da infermità per causa di servizio.

Tornando al nodo della questione, in subjecta materia esiste non solo l’art. 1916 del codice civile,  ma anche l’art. 142 del Codice delle Ass.ni (D.L.vo 209/2005) il quale stabilisce che l’ente gestore di prestazioni di carattere sociale ha diritto di ottenere direttamente dall’impresa di assicurazione il rimborso delle indennità stimate ed erogate a favore del danneggiato.

Tali norme sono contrassegnate da un minimo comun denominatore: la successione, da parte dell’ente pubblico, nel credito (per la precisione nel credito risarcitorio vantato dall’assicurato danneggiato) che attribuisce all’ente stesso la titolarità della pretesa nei confronti dei soggetti obbligati al fine di ottenere sia il rimborso dei ratei già versati sia il valore capitalizzato delle prestazioni future (cfr. Corte Costituzionale n. 319 del 1989, Cass. nr. 14941 del 06.09.12 e Cass. S.U. nr. 8620 del 29.04.15).

Una doverosa precisazione: le Sezioni Unite hanno specificato che andrà defalcata, dall’importo complessivo del risarcimento, solo la somma corrispondente alla rendita corrisposta dall’Inail allo stesso titolo vantato dal danneggiato.

Ciò significa che – se il danneggiato ha chiesto solo il risarcimento del danno biologico – il giudice dovrà decurtare dal risarcimento liquidato a tale titolo esclusivamente la somma capitalizzata della rendita accantonata dall’Inail a tale titolo e non anche quella accantonata a titolo di danno patrimoniale.

Infine, un ultimo inciso rilevante sul piano processuale: l’eccezione di compensatio lucri cum damno va considerata alla stregua di una eccezione in senso lato e, in quanto tale, può essere rilevata anche d’ufficio e non solo su eccezione di parte.

Avv. Francesco Carraro

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Le “nuove” sentenze gemelle della Cassazione sulla compensatio lucri cum damno

A distanza di dieci anni dalle celeberrime sentenze di San Martino, dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione ecco un nuovo “parto” quadri-gemellare destinato ad altrettanta e duratura celebrità rispetto a quella toccata al precedente di due lustri or sono.

Ci riferiamo alle quattro sentenze rese in data 22.05.2018 e recanti i numeri 12.564, 12.565, 12.566, e 12.567 che hanno affrontato il tema della cosiddetta compensatio lucri cum damno. Ovverossia, di tutti quei casi in cui, da un determinato evento, discendono – a beneficio e a danno del medesimo destinatario –  effetti, nel contempo, benefici e pregiudizievoli.

Le pronunce in questione erano attese con ansia da tutti gli operatori del settore i quali, da quasi un anno (le ordinanze di rimessione risalgono, infatti, al 22.06.2017) attendevano il fatidico verdetto destinato a impattare in maniera significativa sia sulle legittime aspettative risarcitorie delle vittime dei sinistri stradali (e non solo) sia sulle casse (certamente non esangui) delle compagnie del comparto assicurativo.

Per capire l’importanza della questione, è sufficiente ricordare lo scalpore suscitato dalla cosiddetta “sentenza Rossetti” con la quale, un paio d’anni fa, la Suprema Corte aveva sancito il principio per cui –  dall’importo ricevuto a titolo di risarcimento – il danneggiato avrebbe dovuto defalcare quanto ottenuto in forza di indennizzo erogato in base a una polizza infortuni.

Ora, la prima sensazione cui bisogna resistere nell’affrontare le pronunce del 22 maggio è quella di compiere una valutazione sommaria che accomuni indiscriminatamente i quattro casi diversi affrontati dagli Ermellini.

Se è ben vero che, dalle pronunce in commento, è estrapolabile una ratio comune, è altrettanto vero che le fattispecie trattate in concreto dalla Cassazione sono sufficientemente diverse e distinte, l’una dall’altra, da meritare (ciascuna) un approfondimento monografico.

Per la precisione, la sentenza 12.564 si è occupata della potenziale sovrapposizione tra la somma ricevuta (a titolo di risarcimento del danno patrimoniale) dal familiare di una persona deceduta e il valore capitale della pensione di reversibilità accordata dall’INPS al medesimo soggetto in conseguenza della morte del proprio congiunto.

La sentenza 12.565 (che si è occupata della tragedia di Ustica) ha risposto al quesito se il danno da fatto illecito debba essere, o meno, liquidato sottraendo dall’ammontare della posta risarcitoria l’importo discendente dalla indennità assicurativa dovuta al danneggiato assicurato giusta polizza infortuni da quest’ultimo stipulata.

La sentenza 12.566 riguarda, invece, la possibilità di defalcare dalla rendita ottenuta dal lavoratore infortunato (per l’inabilità permanente) grazie agli “ammortizzatori sociali” vigenti, l’ammontare del risarcimento posto, per il medesimo titolo, a carico del responsabile del fatto illecito.

Infine, la sentenza 12.567 si è chiesta se – dal risarcimento del danno patrimoniale per l’assistenza necessaria (vita natural durante) a beneficio di un neonato (la cui salute sia stata irrimediabilmente compromessa da un caso di malpractice medica) – debba essere scomputato il valore capitalizzato della indennità di accompagnamento ottenuta dalla vittima in conseguenza di quel fatto e alla medesima erogata dall’INPS.

Cominciamo con il dire che il principio guida –  la bussola ermeneutica, per così dire, –  messa a disposizione dalla Sezioni Unite (e impiegabile in tutti i casi testè menzionati) è quella del “criterio funzionale”.

Ciò significa che il principio della compensatio potrà e dovrà essere applicato solo quando i benefici “lucrati” dalla vittima abbiano lo stesso nesso funzionale; cioè, siano destinati al medesimo scopo consistente nel ristorare la vittima delle conseguenze pregiudizievoli patite per effetto del fatto illecito del terzo. Altrimenti detto, il criterio discriminante per stabilire se due distinte erogazioni possano, oppure no, sommarsi a buon pro del medesimo destinatario, non bisogna guardare tanto al titolo (differente o meno) da cui le stesse scaturiscono. Bisognerà, semmai, passare al vaglio, con il dovuto scrupolo, la funzione dei titoli in forza dei quali la vittima è stata beneficata.

La Corte sottolinea quanto segue: “Affidare i criteri di selezione (tra i casi in cui ammettere o negare il cumulo) all’asettico utilizzo delle medesime regole anche per il vantaggio finisce per ridurre la quantificazione del danno ad una mera operazione contabile trascurando così la doverosa indagine sulla ragione giustificatrice della attribuzione patrimoniale entrata nel patrimonio del danneggiato”.

Al contrario, onde individuare un corretto criterio di selezione, è necessario guardare alla funzione di cui al beneficio collaterale, onde accertare se  esso sia compatibile o meno con una imputazione al risarcimento.

Proprio alla luce dei succitati principi, discende, per logica e coerente conseguenza, che la pensione di reversibilità non potrà mai essere scomputata dal danno patrimoniale sofferto dal familiare di un soggetto deceduto  per colpa altrui.

Infatti, la pensione di reversibilità (che appartiene al più ampio genus delle pensioni ai superstiti) è una forma di tutela previdenziale in cui l’evento protetto è la morte, cioè un fatto naturale che, per presunzione legislativa, genera uno status di bisogno in capo ai familiare del defunto.

Ergo, per l’ordinamento, la pensione di reversibilità è uno strumento finalizzato a un interesse superiore della collettività destinato a sgravare i cittadini dai bisogni conseguenti a un lutto e a garantire loro quelle minime condizioni economiche e sociali  indispensabili a garantire il godimento dei diritti civili e politici ex art. 3 della Costituzione, nonchè lo specifico diritto dei lavoratori al trattamento preferenziale (rispetto alla generalità dei cittadini) ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 della nostra Carta fondamentale.

Per andare al nocciolo della questione, si può sintetizzare il tutto affermando che l’erogazione della pensione di reversibilità non è geneticamente connotata dall’obbiettivo di rimuovere le conseguenze dannose, sotto il profilo patrimoniale, prodottesi in capo al danneggiato per effetto del fatto illecito altrui. La pensione di reversibilità non ha una finalità indennitaria, ma costituisce, semmai, l’adempimento, da parte dell’ordinamento, di una promessa nei confronti del lavoratore assicurato (e deceduto) il quale aveva sacrificato una quota parte del proprio reddito per alimentare la propria posizione previdenziale.

La ragione giustificatrice di tale indennità non permette, pertanto, di scomputare gli importi ricevuti a titolo di pensione di reversibilità da quanto corrisposto dal responsabile del danno proprio perché i “disegni attributivi causali” (per usare il gergo della Suprema Corte) delle due fattispecie sono completamente diversi.

Infine –  sottolineano gli Ermellini – non esiste neppure sul piano del diritto positivo alcuna norma  che garantisca all’ente previdenziale un’azione di surrogazione rispetto a tale  pensione di reversibilità: infatti, la surrogazione di cui all’art. 1916, comma quarto si applica solo alle assicurazioni sociali contro gli infortuni sul lavoro, mentre l’art. 14 della legge 222 del 12.07.1984 prevede una surroga per le prestazioni in tema di invalidità pensionabile non omologabili alle pensioni di reversibilità.

Avv. Francesco Carraro

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La probatio (diabolica) della sofferenza morale nei danni mortali

Con l’ordinanza numero 9.196 del 13 aprile 2018 la Corte di Cassazione è tornata ad occuparsi del tema dei pregiudizi di natura non patrimoniale patiti dai prossimi congiunti ed eredi della vittima primaria di un sinistro mortale.

Nella fattispecie, trattavasi di un sinistro risalente agli anni Novanta in occasione del quale aveva trovato la morte un padre di famiglia e la di lui consorte la quale aveva agito (in proprio e in qualità di genitore di due figlioli) per ottenere il risarcimento dei conseguenti danni patrimoniali e non patrimoniali. La sentenza d’appello aveva limitato il risarcimento del danno di natura non patrimoniale evitando di liquidare quella parte di ristoro che, usualmente, viene riconosciuta a titolo di risarcimento delle compromissioni lato sensu esistenziali cioè afferenti al vulnus arrecato (dall’omicidio colposo) ai rapporti intercorrenti tra il soggetto deceduto e i suoi familiari.

La Corte di Cassazione ha accolto il ricorso proposto dalla moglie e dai figli della vittima, ribadendo alcuni principi che dovrebbero, oramai, costituire jus receptum e consolidato punto di riferimento per tutti i giudici di merito e che, invece (purtroppo), spesso vengono inopinatamente disattesi. Sostanzialmente, la Suprema Corte ha  rammentato il contenuto delle celebri sentenze di San Martino del 2008 con le quali i giudici di legittimità hanno stabilito che i danni di natura non patrimoniale costituiscono un’unica macro categoria che può essere oggetto di risarcimento ogni qualvolta ricorrano i presupposti di cui all’articolo 2059 del codice civile. Tali presupposti ricorrono allorquando vi sia la lesione di un diritto costituzionalmente garantito ovvero nelle ipotesi in cui vi sia una esplicita previsione normativa atta a legittimare il ristoro del suddetto pregiudizio (come accade, giusta proprio il richiamo contenuto nella prefata norma, in ogni caso di illecito penale).

I danni non patrimoniali, poi, possono  essere scomposti, sul piano meramente descrittivo –  senza che ciò valga a metterne in discussione l’unitarietà concettuale di segno giuridico – , in tre ampie voci corrispondenti a: pregiudizi di natura biologica, pregiudizi di natura morale e pregiudizi di natura esistenziale intese come infra si dirà.

Con l’ordinanza in commento, la Corte di Cassazione ha sottolineato, per l’ennesima volta, che la incontestabile unitarietà del danno di natura non patrimoniale non deve andare a detrimento  di una dettagliata ed esaustiva liquidazione che si riferisca a ciascuna delle tre voci testé richiamate. Vero è che i giudici devono evitare in tutti modi le indebite locupletazioni. Tuttavia, essi sono anche tenuti a non trascurare il risarcimento di ogni singolo pregiudizio lamentato dai danneggiati con riferimento alla dimensione non patrimoniale. Andranno, quindi, risarcite sia le conseguenze di natura psicofisica ridondanti in una menomazione dell’integrità della persona (alle quali viene attribuita la denominazione convenzionale di ‘danno biologico’) sia le conseguenze di carattere interiore (sub specie di soggettiva e transeunte sofferenza) che usualmente vengono definite alla stregua di ‘danno morale’ sia le conseguenze che si esplicitano sul piano dinamico-relazionale designate, in gergo, come pregiudizio di natura esistenziale.

Erra, pertanto, il giudicante di secondo grado, nel caso di specie, nel momento in cui riconosce un ristoro per il danno non patrimoniale di carattere biologico e per quello di carattere morale omettendo poi di prendere in considerazione gli impatti che il fatto illecito ha avuto sulla vita dei prossimi congiunti, nonché eredi, del soggetto defunto. Ciò significa che tutte le volte in cui una parte abbia diligentemente chiesto, in ossequio al principio dispositivo che governa le azioni processuali in ambito civilistico (e in seguito  a un sinistro mortale) tutti i singoli profili di danno non patrimoniale di cui alla ‘trilogia’ summenzionata, e una volta che essa abbia diligentemente allegato (e offerto di dimostrare) tali pregiudizi in sede istruttoria, è del tutto illegittima la decisione del magistrato che si limiti, per ipotesi, a liquidare solo una somma a titolo di risarcimento per le sofferenze morali patite in seguito al lutto senza, invece, prendere in considerazione anche quelle di natura dinamico-relazionale, id est ‘esistenziale’ (ovvero quelle di natura biologica, anche se più rare a verificarsi).

È, infatti, del tutto ovvio che un evento drammatico (qual è il decesso di una persona in occasione di un incidente stradale) comporta due tipi di conseguenze: da un lato, i familiari sono costretti a sperimentare quel ‘crudo dolore’ (come è stato definito dalla Cassazione nell’ordinanza de quo) che connota ogni improvvisa scomparsa di una persona cara, dall’altro essi si trovano nella condizione di non poter più godere di tutta una serie di attività connesse alla dimensione relazionale che prima, invece, abitualmente erano avvezze a condividere (insieme al congiunto strappato loro da un brutale destino).

Potremmo dire, in un certo senso, che il danno non patrimoniale, nell’ipotesi di decesso, comporti un vuoto di natura interiore e un vuoto di natura esteriore, entrambi incolmabili. Il primo attiene alla dimensione intima, soggettiva, insondabile e intangibile che riguarda specificamente la sfera ‘spirituale’ del familiare rimasto in vita. Egli soffre, e soffre nell’anima, perché non ha più accanto se è la persona che amava. Nello stesso tempo, il sopravvissuto è vittima di un vuoto esteriore che si concreta nella improvvisa estinzione di tutte quelle circostanze di gioiosa convivenza e quotidiana complicità  nel corso delle quali (e grazie alle quali) egli si trovava a spartire le gioie, le occupazioni, le minute faccende di ogni menage familiare.

Orbene, se da un lato la pronuncia degli Ermellini è apprezzabile nella misura in cui impedisce che il risarcimento delle vittime di gravi sinistri mortali sia, ci si passi il termine, ‘monco’, d’altro canto sarebbe più che mai opportuno un arresto giurisprudenziale che si soffermasse su un altro tema sovente trascurato nella materia di cui ci stiamo occupando.

Ci riferiamo alla dimensione della prova del danno non patrimoniale. Riteniamo che dovrebbero essere valorizzati (molto più di quanto già non avvenga) i dati di comune esperienza secondo i quali –   e ciò vale per il giurista come per uomo della strada (trattandosi di un’intuizione comune a qualsiasi persona di buonsenso) –  chi incorre in una tragedia, soffre. E tanto più si soffre quanto più egli sia legato alla vittima da una relazione duratura. Ciò significa che, di fronte alle inoppugnabili risultanze dei certificati anagrafici che attestano la sussistenza di una coabitazione (tra le parti della tragedia) e la durata della stessa, il risarcimento dovrebbe essere riconosciuto a prescindere da ogni altra considerazione. E a prescindere, soprattutto, dalla pretesa ridicola –  in situazioni come quelle di cui ci stiamo occupando – consistente nell’esigere che gli attori (già devastati da un trauma) dimostrino l’indimostrabile. Si assoggettino, cioè, a quell’autentica probatio diabolica che si concreta nel dover attestare l’intensità dell’amore che li univa a chi è mancato ai loro affetti.

Si rischia, altrimenti, di costringere i difensori a un cimento impossibile: quello di avvalorare (con l’insufficiente armamentario consueto offerto dagli ordinari mezzi istruttori) una circostanza tipicamente non suscettibile di essere ‘toccata con mano’ come il sentimento.

Ciò spesso comporta, in ambito processuale, due effetti collaterali parimenti deprecabili: il primo è che il capitolato istruttorio (articolato dal difensore) viene sistematicamente ‘cassato’ dal giudice di turno sulla base dell’assunto che esso si struttura in domande implicanti giudizi non ammessi ai testi; e come potrebbe essere altrimenti? Un rapporto amoroso, confidenziale, fraterno, materno, paterno, per ‘elezione’ è riscontrabile solo attraverso l’espressione di un giudizio e non certo attraverso un riscontro di fatto. L’altro effetto perverso di tali dinamiche processuali è che la domanda della parte (in assenza di prove) viene ridotta ai minimi termini con la scusa che gli attori non avrebbero fornito la dimostrazione del loro dolore.

Sarebbe ora di considerare l’opportunità di un nuovo approccio alla questione, strutturato in maniera antitetica rispetto a quella attuale: nel momento in cui l’attore fornisce gli elementi minimi indispensabili per presumere che ci sia stata la logica, inevitabile, notoria sofferenza destinata ai superstiti di un lutto (in quanto esseri umani), dovrebbe essere onere della controparte dimostrare il contrario facendo ricorso per esempio ad altre circostanze di fatto idonee a innescare le correlate presunzioni (questa volta a svantaggio di chi domanda il risarcimento): ad esempio, l’esistenza di sussidi insanabili o di ‘distanze’ incolmabili (in senso lato: sia di carattere cronologico, come accade quando due soggetti non coltivano più alcun rapporto da lungo tempo, sia di carattere  geografico, come accade quando le parti vivono a grande distanza l’una dall’altra).

Si dovrebbe esigere, invece, un compiuto articolato istruttorio solo con riferimento a quello che, sopra, abbiamo definito come ‘vuoto esteriore’ e cioè la componente dinamico-relazionale del rapporto vulnerato dal sinistro.

Avv. Francesco Carraro

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Polizze vita o strumenti di investimento? la Cassazione fa tremare l’ANIA

Un’ordinanza della Corte di Cassazione, la nr.  10333/2018, rischia di creare un autentico sconquasso all’interno del mercato assicurativo italiano. In particolar modo, con precipuo riferimento al settore delle polizze vita. Le polizze di assicurazione sulla vita, come noto, hanno ad oggetto appunto l’esistenza in vita del contraente assicurato e sono connotate dal fatto che il rischio del prodotto assicurativo (rappresentato dalla persistenza in vita piuttosto che dal decesso del contraente medesimo) grava per intero sulla compagnia di assicurazione.

In Italia, stando a recenti statistiche, la produzione (quindi il volume di affari del ramo vita) ha raggiunto un livello che tocca i 7,8 miliardi di euro. All’interno di questo ‘serbatoio’ troviamo, però, una serie di prodotti che vengono ‘contrabbandati’ come polizze di assicurazione sulla vita mentre, in realtà e di fatto, sono costituiti da contratti nei quali il rischio non è per intero gravante sulla compagnia di assicurazione ma anche, se non soprattutto, in capo al contraente. Questo aspetto li rende molto simili a prodotti di natura finanziaria in cui il rischio non pesa sulle robuste spalle (e quindi sulle pingui casse) delle società assicurative –  come dovrebbe essere di regola per un contratto di assicurazione caso morte – ma, piuttosto, su quelle assai più fragili del contraente (in ragione della volubilità dei mercati finanziari all’interno dei quali si muovono, per ottenere performance altamente redditizie, i professionisti incaricati di investire i denari messi a disposizione dall’assicurato).

Questi prodotti, che potremmo definire ‘ibridi’ vengono qualificati, in gergo, come polizze di ‘ramo III’. Nell’ambito dei 7,8 miliardi di cui parlavamo poc’anzi, 5 miliardi (stando ai più recenti rilievi) sono costituiti da polizze, per così dire, tradizionali mentre 2,7 miliardi sono riconducibili al surrichiamato ‘ramo III’ con un peso ormai tutt’altro che indifferente e ben superiore a un terzo rispetto al montante complessivo.

Ebbene, su questa situazione è calata come una lama di ghigliottina la pronuncia di cui in apertura la quale ha messo nero su bianco alcuni principi destinati a incidere in maniera potenzialmente esplosiva sulla materia di cui trattasi. Per esser precisi, la Cassazione ha sottolineato come non possono considerarsi, a nessun effetto, alla stregua di polizze assicurative – con il conseguente venir meno dei relativi benefici in materia ereditaria e sul piano fiscale –  le polizze sedicenti ‘assicurative’, ma in realtà configurate in modo tale da potersi rubricare, a tutti gli effetti, alla stregua di prodotti di investimento. In altri termini, secondo l’arresto giurisprudenziale in questione, se l’assicurazione vende un prodotto designato ‘assicurazione sulla vita’ ed esso si presenta, in realtà, come uno strumento finanziario in cui il rischio grava non solo in capo alla compagnia di assicurazione, ma anche in capo al soggetto contraente (nonché parte debole del sinallagma contrattuale), allora non si potrà più parlare di polizza assicurativa sulla vita, ma si dovrà parlare, invece, di strumento di investimento vero proprio.

La linea di discrimine sarà costituita, quindi, dal fatto che il prodotto (e il contratto su cui esso si regge) preveda o meno, al momento del verificarsi dell’evento luttuoso cui è ancorata la polizza, la restituzione dell’intero capitale. Nel primo caso, potremo a buon diritto utilizzare la classica terminologia di ‘polizza di assicurazione sulla vita’, nel secondo caso dovremo invece impiegare la dicitura di  ‘prodotto finanziario’ destinato, quindi, ad essere assoggettato a una disciplina tutt’affatto diversa, anche sul versante fiscale.

La Corte di Cassazione ha anche specificato che – laddove il contratto assicurativo sia  stato siglato da una persona fisica mercè l’intermediazione di una società fiduciaria, l’investitore non potrà essere considerato l’agenzia fiduciaria, ma la persona fisica ‘fiduciante’ destinataria degli effetti del contratto, e cioè l’assicurato. Ergo, il fatto che gli obblighi incombenti sull’intermediario finanziario siano stati regolarmente assolti dovrà essere ponderato prendendo a riferimento proprio il soggetto ‘fiduciante’, vale a dire la persona fisica e non la si società fiduciaria. Evidentemente, in tal modo sarà assai più difficile dimostrare, attenendosi ai criteri di cui sopra, che il soggetto investitore aveva la preparazione adeguata per rendersi conto dell’investimento che gli era stato proposto.

Va segnalato che l’ANIA ha subito dato alle stampe una sua velina del 7 maggio 2018 nella quale afferma che gli Ermellini, in realtà, non avrebbero affatto preso posizione sulla qualificazione dei contratti assicurativi sulla vita, ma si sarebbero riferiti, semmai,  a un caso peculiare caratterizzato dal ruolo assunto da una società fiduciaria in cui quest’ultima aveva peccato di gravi errori di trasparenza. Onde per cui, non vi sarebbero elementi sufficienti per consentire di rimettere in discussione la connotazione tipica di prodotto assicurativo con particolare riferimento alle polizze (pur con contenuto finanziario) che rispettino determinate caratteristiche legislativamente previste e a prescindere dal fatto che esse prevedano la restituzione del capitale. Infatti, prosegue l’ANIA, le polizze sulla vita sarebbero pur sempre contraddistinte da garanzie di tipo finanziario-demografico collegata alla vita dell’assicurato e, pertanto, nessun dubbio può essere espresso sulla natura assicurativa di questi prodotti.

Va pur detto che il comunicato dell’organo rappresentativo della compagnie italiane assomiglia tanto all’auspicio formulato ‘toccando ferro’ – ci si passi la proverbiale espressione – che si utilizza quando si teme di incappare in una disavventura (in verità meritata) in qualsiasi campo della vita e degli affari, piuttosto che un meditato e condivisibile parere sul contenuto dell’ordinanza in oggetto. Quest’ultima, a tutti gli effetti, si segnala non solo come rivoluzionaria, ma anche per essere contraddistinta da una sostanziale equità di fondo. Non si vede, infatti, come e perché si dovrebbe considerare alla stregua di una polizza di assicurazione un prodotto che non contempla quella caratteristica elementare (ed intuitiva anche per l’uomo della strada) tipica di ogni prodotto assicurativo sulla vita e cioè la restituzione ‘a babbo morto’ quantomeno del capitale che la vittima aveva a suo tempo investito.

Avv. Francesco Carraro

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Il Tribunale di Ferrara e la malpractice medica dopo la legge Gelli-Bianco

Una recente sentenza del Tribunale di Ferrara del 22.03.18 si è pronunciata su un caso di responsabilità professionale medica. È stata l’occasione, per l’organo giudicante, di fare il punto sul tema caldo della malpractice in ambito sanitario,  alla luce dei recenti interventi normativi e in particolare della legge Gelli-Bianco del 2017.

Trattavasi di una vicenda in cui la vittima aveva agito in giudizio per vedersi risarcire il danno causato, a suo dire, da un intervento chirurgico eseguito nel 2011 e consistente in una biopsia effettuata nella regione sottomandibolare dov’era allocata una tumefazione apparentemente riconducibile a un linfonodo. Secondo la prospettazione attorea, nei giorni successivi all’intervento chirurgico, il paziente aveva avvertito un forte dolore nella parte sinistra della mandibola accorgendosi di non riuscire a mantenere in bocca i liquidi che cercava di bere.

La struttura convenuta si era difesa affermando che la natura della responsabilità ad essa, per ipotesi, addebitatale non poteva ritenersi di carattere contrattuale, ma semmai di natura extracontrattuale. Il giudice ha fatto subito piazza pulita di tale eccezione, affermando essere ormai pacifica acquisizione giurisprudenziale la circostanza per cui l’accoglimento di un paziente in una struttura ospedaliera configura, di fatto,  la stipula di un contratto cosiddetto ‘di spedalità’ tra il paziente è l’ente ospedaliero (vedi Cassazione 23.918 del 2006, 11.297 del 2004, 11.316 del 2003).

Tale contratto di spedalità comporta, ovviamente, l’applicazione a beneficio del paziente della disciplina della responsabilità contrattuale con la conseguenza che la responsabilità dell’ente è configurabile ai sensi dell’articolo 1218 del codice civile sull’inadempimento dell’obbligazione e dell’art. 1228 sull’inadempimento dei sanitari dipendenti della struttura. Neppure è stata accolta la tesi dell’azienda secondo cui, in ossequio al decreto Balduzzi 2012, la responsabilità avrebbe dovuto essere ascritta al rango di quella aquiliana. Infatti, l’articolo 3 del decreto in questione si era limitato, in allora, a prevedere che l’esercente della professione sanitaria (il quale si fosse attenuto a line guida o a buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica) non avrebbe risposto penalmente per colpa lieve, fermo restando l’obbligo di risarcimento di cui all’articolo 2043 del codice civile.

Giustamente il Tribunale di Ferrara ha sottolineato come tale articolo 3 debba ritenersi afferente all’ambito penale e abbia il significato di escludere che l’assoluzione penale del medico (per una condotta connotata da colpa lieve) possa comportare una sua liberazione dalla pretesa risarcitoria della vittima.

Alla luce di quanto sopra, e perlomeno fino all’entrata in vigore della riforma Gelli-Bianco, la responsabilità contrattuale del professionista deve senz’altro considerarsi di natura contrattuale in applicazione della figura negoziale di creazione giurisprudenziale del contratto da ‘contatto sociale’.

Peraltro, in materia e come anzidetto, è intervenuta la legge numero 24 del 2017 il cui articolo 7 stabilisce che la struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria –  anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa – risponde ai sensi dell’art. 1228  del codice civile delle loro condotta dolosa o colposa.

Ne deriva che, nel caso sottoposto al vaglio dalla corte ferrarese, la struttura sanitaria doveva fornire la prova di aver eseguito correttamente l’intervento della biopsia, id est la dimostrazione della propria assenza di colpa nonchè del fatto che la lesione non era dipesa da una manovra non corretta del medico, ma da qualche altro fattore. Tale prova, però, nel caso concreto, non era stata fornita in quanto la struttura convenuta non aveva avvalorato in alcun modo, in sede istruttoria, il proprio asserto difensivo; e cioè quello secondo cui il paziente sarebbe stato coinvolto, pochi giorni dopo la biopsia, dallo stesso processo infiammatorio sottomandibolare che aveva portato all’ingrossamento del linfonodo. Senza contare che, dalla diagnosi resa all’atto delle dimissioni, si apprendeva di una regressione quasi completa della tumefazione preesistente.

Ne deriva che la spiegazione più logica della spiacevole ‘disavventura’ occorsa all’attore risiede proprio (e fino a prova contraria, mai pervenuta) nel maldestro intervento chirurgico di biopsia. Tale errore  costituiva una complicanza sì prevedibile, ma anche evitabile attraverso un approccio chirurgico ben eseguito.

Avv. Francesco Carraro

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I punti cardinali della Cassazione  in materia di consenso informato

La sentenza della Corte di Cassazione nr. 7248 del 23.03.18 è una vera e propria bussola orientativa in materia di ‘consenso informato’. In tale arresto, infatti, sono enucleati, con ammirevole chiarezza espositiva, i plessi concettuali costituenti il fondamento della risarcibilità del danno a favore del paziente non adeguatamente ‘informato’ dai sanitari sulle prospettive di un intervento e delle successive cure.

Innanzitutto, la Cassazione precisa che la violazione del dovere di informare in maniera adeguata il paziente può comportare, come conseguenza, due distinti tipi di danno: 1) il classico danno alla salute sussistente quando è ragionevole ritenere che il paziente avrebbe evitato di sottoporsi all’intervento (e di subirne le conseguenze invalidanti) laddove fosse stato correttamente informato; 2) la cosiddetta lesione del diritto all’autodeterminazione sussistente quando, proprio a cagione del deficit informativo, la vittima abbia patito un pregiudizio di natura patrimoniale oppure non patrimoniale.

Il diritto alla corretta e compiuta informazione ha, poi, le seguenti caratteristiche: al paziente va garantito il diritto di scegliere tra le diverse opzioni di trattamento medico sul tappeto; Il paziente deve conservare la facoltà di acquisire, ove ritenuto necessario, anche pareri di altri sanitari; Il paziente deve potersi rivolgersi a terzi soggetti o a terza strutture le quali siano in grado, per esempio, di offrire più adeguate garanzie rispetto al conseguimento del risultato sperato, anche in termini percentuali (e pure con riguardo alle conseguenze post-operatorie); Il paziente deve sempre poter ricusare l’intervento prescelto ovvero la terapia proposta e accettata oppure decidere con consapevolezza il momento in cui interromperli; infine, il paziente deve essere messo in grado di affrontare con consapevolezza le conseguenze dell’intervento, soprattutto quando queste si rivelino – o siano destinate rivelarsi – particolarmente gravose sul piano psico-fisico nel periodo successivo all’intervento (corrispondente, in genere, con la fase della riabilitazione post-operatoria): in special modo, quando tali sofferenze siano prevedibili per la classe medica, ma del tutto inattese – proprio in virtù della omessa informazione –  per il paziente.

In definitiva, con riferimento al tema del  consenso informato possono delinearsi quattro diverse situazioni compendiabili come segue.

In primo luogo, ci può essere omessa o insufficiente informazione rispetto a un intervento che ha causato un danno alla salute (con una condotta colposa del medico)  e rispetto al quale si accerti che il paziente vi si sarebbe comunque sottoposto anche se fosse stato esaurientemente informato. In tal  caso, il risarcimento potrà riguardare solo il danno biologico, morale e relazionale.

La seconda ipotesi riguarda, invece, il caso in cui vi sia stata una omessa o insufficiente informazione, ma l’intervento (che ha causato il danno alla salute  con condotta colposa del medico) non sarebbe stato eseguito o, meglio, il paziente non avrebbe dato il proprio placet alla sua esecuzione se avesse ricevuto le informazioni dovute; in questa circostanza, il risarcimento non riguarderà solo il danno alla salute, la sofferenza morale e il pregiudizio esistenziale, ma anche quel danno peculiare che attiene proprio all’omesso consenso informato, altrimenti noto come  ‘danno da lesione del diritto all’autodeterminazione’.

La terza fattispecie è  quella in cui ci sia stata un una inadeguata informazione rispetto a un intervento che ha causato un danno alla salute, ma senza condotta colposa del medico. Nell’ipotesi in cui il paziente non si sarebbe sottoposto a questo intervento, il risarcimento dovrà essere liquidato con riferimento alla violazione del diritto all’autodeterminazione in via meramente equitativa mentre la lesione della salute andrà comunque messa in relazione causale con la condotta del sanitario (benché quest’ultima non sia colposa) perché – in presenza di adeguate informazioni – l’intervento non sarebbe stato eseguito. Tale vulnus andrà valutato rapportando la situazione precedente all’intervento con quella successiva ad esso operando, quindi, una comparazione di carattere ‘differenziale’ tra lo stato di salute del paziente prima e dopo l’intervento.

Infine, l’ultimo caso concerne l’omessa informazione rispetto a un intervento che non ha causato un danno alla salute e che, per di più, sia stato correttamente eseguito. Potrà configurarsi, allora, un risarcimento del danno per la lesione del diritto all’autodeterminazione solo se il paziente si sia trovato a dover sopportare delle conseguenze dolorose nel post-operatorio del tutto inattese che non gli erano state prospettate impedendogli conseguentemente di porsi in uno stato d’animo di consapevolezza e prontezza ad affrontarle.

In tutti i predetti casi, affinché si dia luogo al risarcimento, bisogna comunque che sia oltrepassata la soglia della gravità dell’offesa così come stabilito dalle Sezione Unite con le famose sentenze gemelle di San Martino del 2008.

Con la stessa pronuncia che qui commentiamo, la Corte ha escluso che sia valido un consenso prestato verbalmente in tema di attività medico chirurgica. Ergo, il medico viene meno all’obbligo di fornire idonea ed esaustiva informazione al paziente –  e pecca, così, per non aver  acquisito un valido consenso –  non solo quando omette del tutto di riferire al malato della natura della cura prospettata, dei rischi relativi e delle possibilità di successo, ma anche quando ne ottenga con modalità impropria il consenso. Sicché, non può ritenersi validamente prestato il consenso espresso oralmente dal paziente come già sancito anche dal precedente costituito dalla sentenza della Cassazione nr. 19.212 del 2015.

Neppure deve considerarsi idonea, peraltro, la sottoscrizione di moduli del tutto generici o prestampati pronti all’uso anche perché le modalità dell’informazione devono essere calibrate al livello culturale dell’interlocutore ed essere espresse con linguaggio comprensibile, e quindi rispettoso, del suo stato soggettivo e del grado di conoscenze specifiche di cui egli dispone.

Avv. Francesco Carraro

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Et de hoc satis: la Cassazione mette una pietra tombale sugli esami strumentali

Con la pronuncia numero 1.272 del 19 gennaio 2018,  la Corte di Cassazione ha posto probabilmente la parola fine all’annoso, se non  vetusto, dibattito relativo alla necessità dirimente, o meno, degli esami strumentali al fine di legittimare il risarcimento del danno da lesione del rachide cervicale. Come sappiamo, la problematica è sorta nel nostro ordinamento a far data dall’entrata in vigore della legge numero 27 del 24 marzo 2012 (di conversione del decreto legge numero 1 del 24 gennaio 2012) che conteneva i celeberrimi comma 3 ter e 3 quater dell’articolo 32.

In particolare, l’articolo 32 comma 3 ter della prefata novella andava, a sua volta, ad aggiornare l’articolo 139 del nuovo codice delle assicurazioni stabilendo quanto segue: “In ogni caso, le lesioni di lieve entità che non siano suscettibili di accertamento clinico strumentale obiettivo non potranno dar luogo a risarcimento per danno biologico permanente”. Il comma 3 quater dello stesso articolo  introduceva, invece, una norma a sé stante e quindi svincolata dal dettato sistematico del nuovo codice delle assicurazioni e così recitava: “Il danno alla persona per lesioni di lieve entità di cui all’articolo 139 del decreto legislativo 7 settembre 2005 numero 209 è risarcito solo a seguito di riscontro medico-legale da cui risulti visivamente o strumentalmente accertata l’esistenza della lesione”.

Come noto, era invalsa nella dottrina e nella giurisprudenza una interpretazione con la quale si cercava, per così dire, di “salvare capra e cavoli” onde conferire un dignitoso senso logico a un dispositivo altrimenti incomprensibile perché palesemente contraddittorio.

La soluzione venne rinvenuta, in un primo momento, nella dicotomica contrapposizione tra i due commi, nel senso cioè di ritenere che il 3 ter (il quale andava a modificare l’articolo 139 del nuovo codice delle assicurazioni) doveva intendersi riferito alle menomazione di carattere permanente, mentre il 3 quater (che costituiva, come anzidetto, una norma “sganciata” dalle previsioni dello stesso codice) doveva ritenersi pertinente alle sole lesioni di carattere temporaneo. Con il che ne discendeva quanto segue: per le lesioni carattere permanente  era ritenuta indispensabile la sussistenza di un supporto “strumentale” a certificare il lamentato vulnus; al contrario, per quelle temporanee bastava anche semplicemente un accertamento clinico (obiettivo e visivo) da parte del medico legale. Nel dibattito era poi intervenuta una sentenza della Corte Costituzionale nel 2014, la numero 235, che pareva avallare la lettura di cui sopra.

A un certo punto, però, nel 2016 la Cassazione si era discostata da questo consolidato orientamento spiegando come sia il comma 3 ter sia il comma 3 quater dovevano essere considerati unitariamente e nei loro reciproci e sistematici rapporti alla stregua di norme che nulla avevano realmente cambiato rispetto ai criteri in uso precedentemente all’entrata in vigore nella novella del 2012.

In altre parole, la Cassazione aveva sottolineato come i criteri di accertamento a cui si riferiscono i commi dell’art. 32 (cioè quello clinico, quello strumentale e quello obiettivo) non dovevano essere intesi come gerarchicamente ordinati tra loro, ma piuttosto andavano impiegati secondo le leges artis della scienza medica in modo tale da condurre a una obiettività dell’accertamento stesso che riguardasse sia le lesioni che i relativi postumi, se esistenti.

Ebbene, con la sentenza che oggi commentiamo, la Corte di Cassazione ha esplicitamente voluto dare continuità al precedente del 2016. Gli Ermellini, in particolare, hanno ribadito che la normativa introdotta nel 2012 ha avuto sostanzialmente una funzione di carattere esortativo: vale a dire, quella di sollecitare tutti gli operatori del settore a un rigoroso accertamento dell’effettiva esistenza delle patologie di modesta entità in modo tale da evitare quella corsa indiscriminata al risarcimento, anche di postumi inesistenti, che in passato era stata a più riprese stigmatizzata.

Detto questo, ammonisce oggi la Suprema Corte, la novella non aveva assolutamente inteso privare la classe medico-legale di una prerogativa che le è propria in via esclusiva. Ergo, l’accertamento potrà e dovrà  avvenire con criteri clinici ovvero strumentali ovvero obiettivi senza che uno di questi criteri possa ritenersi assorbente e prevaricante rispetto agli altri due.

La Corte di Cassazione ha anche rammentato come la  pronuncia costituzionale del 2014, numero 235 venne seguita da un’altra ordinanza, la  numero 242 del 2015, con la quale si chiarì la ratio della normativa 2012: impedire che l’accertamento diagnostico di pregiudizi relativi alle micro-invalidità riguardasse anche  postumi invalidanti inesistenti o semplicemente enfatizzati.  Ma, soprattutto, la Corte ha testualmente asserito che l’accertamento medico-legale non può essere imbrigliato incatenando la intangibile “sapienza” dell’unico professionista legittimato a pronunciarsi in subjecta materia (il medico-legale, appunto) alla vincolatività dell’esito di un esame strumentale.  Altrimenti, si consentirebbe l’ingresso, nel nostro ordinamento,  a un regime probatorio che –  laddove fosse effettivamente sancito per via normativa –  condurrebbe a serissimi dubbi di illegittimità costituzionale.  Quanto meno alla luce di una elementare e troppo spesso negletta considerazione: il diritto alla salute ha da reputarsi alla stregua di una prerogativa fondamentale della persona umana, garantita dalla Costituzione, e l’eventuale limite alla prova della sua eventuale lesione deve sempre invariabilmente conformarsi a criteri di ragionevolezza.

Vero è –  va pur detto –  che la stessa pronuncia contiene un passaggio in cui sembra paradossalmente assecondare, sul piano empirico, ciò che essa ha “cassato” sul piano giuridico. Ci riferiamo alla parte in cui si mostra cedevole rispetto all’assurda teoria secondo cui una lesione come quella del rachide cervicale va annoverata tra quelle che, ordinariamente (per la loro tenuità), necessitano proprio di un supporto strumentale. Ecco il brano: “Tale possibilità emerge in modo palese nel caso in esame, nel quale si discuteva di una classica patologia da incidente stradale, cioè la lesione del rachide cervicale nota volgarmente come colpo di frusta. È evidente che il c.t.u. non può limitarsi, di fronte a simile patologia, a dichiararla accertata sulla base del dato puro e semplice – e in sostanza non verificabile – del dolore più o meno accentuato che il danneggiato riferisca; l’accertamento clinico strumentale sarà in simili casi, con ogni probabilità, lo strumento decisivo che consentirà al c.t.u., fermo restando il ruolo insostituibile della visita medico legale e dell’esperienza clinica dello specialista, di rassegnare al giudice una conclusione scientificamente documentata e giuridicamente ineccepibile, che è ciò che la legge attualmente richiede”.

Non v’è dubbio che ai giudici di legittimità sia inavvertitamente “scappata la frizione” nel momento in cui si sono cimentati in un terreno non di loro pertinenza (quello, cioè, delle considerazioni di carattere squisitamente medico-legale relative a una delle più diffuse patologie del ramo dell’infortunistica stradale). Tuttavia, poco dopo, la Corte è “tornata in sé”, ci si passi l’espressione, nell’enucleare l’inequivocabile principio di diritto a cui il Tribunale a quo (quello di Benevento) dovrà ispirarsi nel decidere il merito della vertenza: “In materia di risarcimento del danno, la cosiddetta micro-permanente, di cui all’articolo 139 comma 2 del decreto legislativo 7 settembre 2005 numero 109, va interpretata nel senso che l’accertamento della sussistenza della lesione temporanea e permanente dell’integrità psicofisica deve avvenire con rigorosi e oggettivi criteri medico legali; tuttavia, l’accertamento clinico strumentale obiettivo non potrà in ogni caso   ritenersi l’unico mezzo probatorio che consenta di riconoscere tale lesione a fini risarcitori a meno che non si tratti di una patologia difficilmente verificabile sulla base della sola visita dal medico-legale che sia suscettibile di riscontro oggettivo soltanto attraverso l’esame clinico strumentale”.

Gli avvocati di un tempo avrebbero chiosato con un latinismo. Et de hoc satis: e sul tema si è già scritto abbastanza. Ora guardiamo avanti.

Avv. Francesco Carraro

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Lo stato dell’arte in materia di malpractice secondo il Tribunale di Firenze

Ogni tanto è opportuno fare il punto sul tema della responsabilità professionale medica, soprattutto in presenza di nuove sentenze che pregevolmente riepiloghino  le caratteristiche della materia de quo. Nel caso affrontato dal Tribunale fiorentino con la sentenza nr. 335 del 05.02.18, si verteva in ordine alla controversia instaurata dalla figlia, nonché erede, di una paziente dell’azienda sanitaria di Firenze. La madre dell’attrice era deceduta in seguito a una perforazione intestinale asseritamente riportata per effetto degli esami (colonscopia e clisma opaco) svolti sulla stessa ad opera dei sanitari del nosocomio in cui la donna era stata ricoverata.

La pronuncia in questione ha, innanzitutto, rammentato come la responsabilità professionale medica   vada inquadrata nell’alveo della cosiddetta responsabilità di natura contrattuale e sia definibile come “contratto di specialità”: un contratto atipico che sorge, e  intercorre, tra il paziente di qualsiasi struttura e la struttura medesima all’atto della presa in carico del primo da parte della seconda. Tale contratto ha per oggetto sia le prestazioni di carattere squisitamente medico sia quelle accessorie come, ad esempio, l’utilizzazione dei servizi, la manutenzione dei macchinari e le prestazioni di vitto e alloggio conseguenti al ricovero ospedaliero.

Si configura, invece, come responsabilità contrattuale da “contatto sociale” quella intercorrente tra i sanitari dipendenti di una struttura ospedaliera e il paziente. Come noto, trattasi di una categoria di creazione giurisprudenziale oramai obsoleta in seguito all’entrata in vigore della legge che ha ridisegnato il sistema della RC-medica: la ‘Gelli-Bianco’ dell’aprile 2017. La riforma ha definitivamente configurato come connotata dal crisma della extra-contrattualità la responsabilità dei singoli sanitari salvo il caso in cui essi abbiano stipulato uno specifico accordo con il paziente.

Detto questo, va aggiunto che, nell’ambito della responsabilità professionale medica, incombe sul paziente danneggiato che agisca contro la struttura sanitaria l’onere di provare la sussistenza del contratto e l’aggravamento della situazione patologica (ovvero l’insorgenza di nuove patologie, rispetto a quelle già note, che sono conseguite all’intervento prestato dai sanitari della struttura convenuta in giudizio). L’attore dovrà anche dimostrare che il contegno attivo od omissivo dei sanitari è stato astrattamente idoneo a generare il danno lamentato. Questo significa che, sul paziente danneggiato, non incombe invece l’obbligo di dimostrare la colpa dei sanitari convenuti.

Per contro, spetta invece alla struttura sanitaria, proprio in ossequio ai caratteri tipici della malpractice, provare che la prestazione professionale è stata eseguita in modo impeccabile e che gli esiti negativi sono frutto di un evento imprevisto, imprevedibile e non riconducibile alla condotta negligente o imperita dei medici. In altri termini, la struttura sanitaria dovrà dimostrare che il danno si è verificato senza la ricorrenza di una colpa, di qualsivoglia tipo, in capo ai medici curanti.

Inoltre, l’articolo 2236 del codice civile – nella parte in cui prevede che la sussistenza, nel caso concreto, di problemi di speciale difficoltà involge responsabilità solo in ipotesi di colpa grave – incide solo sulla valutazione del grado della diligenza richiesta. Non incide, per converso, sulla ripartizione dell’onere probatorio sopra delineato. In ogni caso,  la prova della particolare difficoltà della prestazione compete ai sanitari che la deducono.

La pronuncia in commento ha anche evidenziato come l’articolo 3 del decreto legge 158 del 2012, così come modificato dalla legge di conversione 189-12 meglio noto come “decreto Balduzzi” (oggi abrogato dalla legge di riforma Gianni Bianco), non aveva apportato sostanziali modifiche alla struttura della responsabilità professionale medica così come dianzi illustrata. Infatti, con il riferimento all’articolo 2043 del codice civile e quindi al concetto di responsabilità aquiliana, contenuto nel decreto Balduzzi, il legislatore non intendeva qualificare la responsabilità dei medici come necessariamente extra-contrattuale. La questione, peraltro, risultata superata alla luce della legge di riforma di cui sopra.

La sentenza si sofferma anche sul concetto di “complicanza”. Nel caso di specie, infatti, all’esito di due esami eseguiti sulla paziente, poi deceduta, non era risultato (stando ai referti) che si fosse verificata una perforazione dell’intestino. La lesione  era emersa solo in un momento successivo e la struttura sanitaria si era difesa mettendo in campo proprio il concetto di “complicanza”.

I giudici del capoluogo toscano hanno richiamato, in proposito, il noto arresto della Cassazione del 2015 con il quale gli ermellini si sono soffermati proprio sulla differenza del concetto di complicanza in ambito clinico e in ambito giuridico: la nozione di complicanza nel primo caso non coincide con il concetto giuridico di “causa non imputabile”. Infatti, la complicanza, dal punto di vista medico, è un evento prevedibile ma non evitabile di un intervento o di un trattamento terapeutico. La causa non imputabile, invece, è un evento non prevedibile e non evitabile che esclude la responsabilità del creditore. Ne discende che – anche se la letteratura medica non lo annovera tra le complicanze – un evento che non sia prevedibile e non sia evitabile costituisce sempre e comunque una “causa non imputabile” del verificarsi dell’evento diverso. Analogamente, un evento che sia prevedibile ed evitabile non vale a “scriminare” la condotta dei sanitari sul piano della responsabilità civilistica e ciò quand’anche esso sia descritto come complicanza statisticamente frequente di un determinato intervento. Ciò significa che la prova della prevedibilità e inevitabilità del danno non può fermarsi a un piano meramente teorico, statistico e astratto, ma deve calarsi nel concreto della vicenda che il giudice si trova ad affrontare e a dover risolvere. Questo concetto è spesso sottovalutato, addirittura misconosciuto, nelle vicende processuali che riguardano i casi di malpractice medica. Non è raro imbattersi in linee difensive che fanno leva proprio sul concetto di complicanza medica per difendere i convenuti di un’azione risarcitoria. Ebbene, trattasi di una difesa debole perché, come anzidetto, vi può ben essere  un fatto qualificato dalla letteratura medica come complicanza che, tuttavia, in quanto prevedibile ed evitabile, non esclude la responsabilità dei creditori.

La sentenza, poi, si sofferma su un altro aspetto molto interessante che è quello della quantificazione del danno biologico a favore di un soggetto il quale sia deceduto per cause diverse rispetto a quelle costituite dal comportamento negligente dei sanitari. Essa si rifà al metodo del tribunale di Roma il quale ha sottolineato come il risarcimento del danno biologico (nei casi in cui la morte sia conseguita dopo un certo tempo e prima della data della prevedibile durata media di vita del soggetto danneggiato) il danno dovrà conseguentemente essere diminuito. Infatti, se il danno biologico consiste nella compromissione di una “parte” della salute, esso non può dar luogo allo stesso risultato risarcitorio nel caso in cui questa perdita sia stata patita solo per alcuni mesi o, invece, per parecchi anni o, addirittura, per tutta la restante durata della vita media.

Veniamo, infine, al tema del consenso informato. Nella fattispecie, la figlia della paziente danneggiata aveva allegato la circostanza che alla madre non erano state fornite  puntuali e idonee informazioni tali da consentirle di liberamente determinarsi in ordine alle opzioni sul tappeto.

Però, era presente, in atti, un documento prodotto dalla convenuta dal quale risultava che la paziente aveva acconsentito (sia pure con il ricorso a clausole di stile prestampate) alla sottoposizione agli esami di colposcopia e di clisma opaco. Tuttavia, ciò che non è stato dimostrato è il fatto che i sanitari avessero compiutamente ed esaurientemente informato la donna rispetto ai rischi ai quali ella si esponeva con il sottoporsi subito, dopo la colonscopia, all’esame di clisma opaco. Rispetto a questo aspetto, mancava la documentazione scritta del consenso e la prova non poteva essere raggiunta in modo diverso visto che l’esame testimoniale richiesto dalla convenuta struttura prevedeva l’escussione degli stessi medici che avevano effettuato il trattamento. La loro dichiarazione non avrebbe, pertanto, potuto considerarsi come attendibile proprio per l’irrimediabile conflitto di interessi che l’avrebbe contraddistinta. In applicazione della regola di riparto dell’onus probandi, in caso di contestazione da parte del paziente della sussistenza di adeguato consenso informato, grava sui sanitari della struttura sanitaria il compito di dimostrare di aver fornito le indicazioni indispensabile per una scelta libera e consapevole. La convenuta aveva eccepito il fatto che fosse onere dell’attrice dimostrare che (laddove ella avesse conosciuto i rischi a cui si sottoponeva, si sarebbe determinata in un modo diverso). Il Tribunale Firenze, invece, ha sottolineato come tale prova debba essere fornita dal paziente solo in un caso: quando ci sia stato un inadempimento dell’obbligo formativo con  un conseguente peggioramento della salute non prevedibile nonostante la corretta esecuzione dell’attività per terapeutica. Nel caso in cui, invece, l’informazione sia stata omessa e ne sia conseguito un danno imputabile a colpa professionale, la mancanza del consenso informato si inserisce nella serie causale produttiva del danno patrimoniale e, quindi, non sarà necessaria la prova che il paziente (ove informato) avrebbe declinato il proprio consenso.

Avv. Francesco Carraro

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Chi non usa le cinture… i cocci sono suoi!

In una recente ordinanza pronunciata dalla Corte di Cassazione civile e recante la data del 13 febbraio 2018, numero 3418, gli Ermellini si sono occupati del tema  del nesso di causa in ambito di Rc-auto,  con peculiare riferimento a una fattispecie di scorretto utilizzo delle cinture di sicurezza. La vicenda vedeva coinvolti i genitori di un bambino di tre anni trasportato a bordo di un veicolo incappato in un tamponamento da tergo con conseguenze dannose per il minore.

La causa si concludeva con una sentenza impugnata in sede d’appello perché la domanda era stata rigettata dal giudice di prime cure in quanto proposta nei confronti del Fondo di garanzia per le vittime della strada  nonostante non si fosse raggiunta la prova della mancata copertura assicurativa  del veicolo responsabile del tamponamento. Respinta anche in secondo grado la domanda, la causa giungeva all’attenzione della Suprema Corte che  l’ha decisa con una pronuncia incentrata sul contenuto di tre norme: l’articolo 172 del Codice della Strada (che impone l’obbligo di impiegare le cinture di sicurezza a beneficio degli occupanti di un veicolo in ogni situazione di marcia), l’art. 41 del Codice penale in materia di nesso causale e l’art. 1227 del codice civile che disciplina il concorso colposo del debitore.

Quanto al primo degli articoli succitati, esso stabilisce che i bambini  (i quali abbiano un’età inferiore a quella normativamente stabilita) debbono essere assicurati al sedile attraverso un sistema di ritenzione che sia adeguato (rispetto al peso dei piccoli) nonché ‘omologato’ cioè conforme a quanto prescritto dalle norme vigenti in subjecta materia e contenute nel Codice della Strada. Da questa norma scaturisce un obbligo ben preciso per il conducente di un veicolo:  quello di sincerarsi che gli eventuali passeggeri,  prima di mettersi in marcia, si allaccino le cinture di sicurezza.

Già in passato i giudici di merito e di legittimità si erano interessati alla questione del grado di colpevolezza addebitabile a un conducente di veicolo a motore  il quale non si pre-occupi di garantire la sicurezza dei propri passeggeri prima di iniziare la marcia. Nel caso di specie, però, i giudici di legittimità ne fanno piuttosto, se non soprattutto, una questione di nesso di causa  occupandosi quindi dell’elemento oggettivo e non di quello soggettivo dell’illecito.

Infatti, essi inquadrano la vicenda in esame sussumendola  entro le coordinate normative di cui all’articolo 41 del codice penale oltre che di quelle del già menzionato articolo 1227 del codice civile. Come noto, non sussistendo (in ambito civilistico) criteri normativi disciplinanti  il nesso eziologico, la giurisprudenza ha statuito quanto segue: “I principi generali che regolano la causalità di fatto sono anche in materia civile quelli delineati dagli artt. 40 e 41 c.p. e dalla regolarità causale, in assenza di altre norme nell’ordinamento in tema di nesso eziologico ed integrando essi principi di tipo logico e conformi a massime di esperienza” (v., ex multis, Cass. S.U. n. 30328/2002)

Quanto alla seconda delle prefate norme (art. 1227 c.c.), in essa  troviamo regolata l’ipotesi del concorso del fatto colposo del creditore. Vi si legge, in particolare, nel primo comma: “Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento è diminuito secondo la gravità della colpa e l’entità delle conseguenze che ne sono derivate”.

Torniamo al problema del nesso eziologico. Nel nostro ordinamento, il principio chiave è quello della cosiddetta ‘causalità adeguata’ che tempera, per così dire l’altro criterio dirimente della conditio sine qua non: ogni e qualsivoglia fattore si ponga come antecedente logico e cronologico di un fatto deve considerarsi causa (o concausa) di quel fatto; tranne nell’ipotesi in cui, con un giudizio ex ante, sia possibile derubricare l’evento alla stregua di una conseguenza del tutto imprevedibile, implausibile, improbabile nel momento in cui il (presunto) fattore causalmente rilevante (perché antecedente) si verificava.

Orbene, l’articolo 41 del Codice penale prevede che “il concorso di cause preesistenti o simultanee o sopravvenute, anche se indipendenti dall’azione od omissione del colpevole, non esclude il rapporto di causalità fra la azione od omissione e l’evento”. Tuttavia, la stessa norma prescrive che “le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento”. Quando, cioè, si possa attribuire al fattore sopravvenuto il rango di causa efficiente ed esclusiva tale da inserirsi come elemento ‘interruttore’ del nesso eziologico (altrimenti sussistente tra l’evento dannoso e gli altri fattori) allora il nesso si spezza.

Secondo la Cassazione, calando le regole di cui sopra al caso trattato, si deve ritenere che l’omissione operata dei genitori (e concretantesi nel non aver assicurato con la cintura il bimbo al seggiolino) presenti una efficacia causale esclusiva nella determinazione dell’evento e, in particolare, nella produzione del trauma cranico patito dal minore trasportato.

Secondo questa arrischiata lettura, il conducente della vettura tamponante  non avrebbe contribuito, neppure come causa concorrente, alla produzione del danno. È lecito dubitare della bontà di tale interpretazione. Infatti, sostenere che – laddove  il bambino fosse stato adeguatamente assicurato – il danno (sia pure sub specie di trauma cranico) non si sarebbe prodotto è azzardato sia da un punto di vista sia medico-legale   che  squisitamente giuridico.

È notorio, infatti, che i reliquiati permanenti come quello in questione possono ingenerarsi non solo nel caso in cui il soggetto non sia assicurato dalla cinture di contenzione, ma anche nell’ipotesi opposta, sia pur di rado. A prescindere da ciò, si potrà sostenere forse che il soggetto non  adeguatamente protetto contribuisca, con il proprio imprudente contegno (nella fattispecie tale contegno è quello genitoriale), al verificarsi del fatto dannoso. Ma è  improprio misconoscere (sotto il profilo della incidenza eziologica), facendolo così evaporare del tutto, il contributo determinante di chi il sinistro lo ha causato non rispettando la distanza di sicurezza rispetto alla vettura antistante.

A maggior ragione laddove si consideri che, come visto, l’art. 41, II comma c.p. afferma che escludono il rapporto di causalità (quando sono da sole sufficienti a determinare l’evento) le cause sopravvenute, non quelle antecedenti (e l’omessa applicazione delle cinture precede, per l’appunto, il tamponamento). Inoltre, l’art. 1227 stabilisce che il concorso di colpa del creditore non vale a elidere la responsabilità  del debitore, ma solo a ridurre l’entità del risarcimento.

Avv. Francesco Carraro

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Il risarcimento del danno e la solidarietà dei coobbligati ex art. 2055 c.c.

La Corte di Cassazione, terza sezione civile, con l’ordinanza  numero 2.066, ha preso in considerazione una fattispecie che, di sovente, ci si trova ad affrontare in sede processuale. Ci riferiamo al caso in cui i danni cagionati alla  vittima di un evento lesivo sono riconducibili a una pluralità di autori e il fatto storico è addebitabile, quindi, alla condotta colposa di  una molteplicità di danneggianti.

Che accade quando la vittima dell’evento lesivo evoca in giudizio soltanto uno dei soggetti che hanno concorsualmente contribuito a determinare il pregiudizio? In passato si era ritenuto che, laddove fosse emerso in corso di causa che il convenuto era corresponsabile solo in parte del danno cagionato all’attore, allora la condanna del primo poteva essere integrale ricorrendo una ben precisa, e irrinunciabile, condizione: e cioè a patto che, fin da principio, l’attore avesse esplicitato, nelle conclusioni del proprio atto introduttivo, una domanda con la quale egli si rifaceva espressamente a quanto preveduto dall’articolo 2055 del codice civile. Come noto, siffatta norma così recita: “Se il fatto dannoso è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento del danno. Colui che ha risarcito il danno ha regresso contro ciascuno degli altri, nella misura determinata dalla gravità della rispettiva colpa e dall’entità delle conseguenze che ne sono derivate. Nel dubbio, le singole colpe si presumono uguali”. Essa   prevede quindi che, in ipotesi di pluralità di autori di un fatto illecito, tutti siano da considerarsi corresponsabili dell’integralità delle relative conseguenze. In altri termini, il danneggiato potrà chiedere il cento per cento del ristoro dovuto a ciascuno dei diversi responsabili indipendentemente dalla graduazione delle rispettive colpe; ferma restando la possibilità –  per il soggetto condannato a risarcire l’intero –  di rivalersi in via di regresso nei confronti dei corresponsabili.

Nella vicenda in esame, l’attore era rimasto vittima di un caso di malasanità. Egli, infatti, aveva chiesto il risarcimento del danno per perdita pressoché completa della vista dovuta all’omessa, tempestiva somministrazione di una terapia finalizzata alla cura della ipertensione endocranica.

Il tribunale adito aveva accolto la domanda formulata nei confronti di una sola struttura ospedaliera e soltanto nella misura percentuale corrispondente al grado di corresponsabilità accertata in sede di consulenza tecnica d’ufficio (precisamente, per un importo pari al dieci per cento del pregiudizio totale). La pronuncia era stata impugnata avanti alla Corte d’Appello e i giudici di secondo grado avevano ritenuto di non poter accogliere la domanda di parte appellante nella sua globalità: era stato infatti accertato, nel corso del giudizio di merito, che responsabile non era da reputarsi solo la struttura ospedaliera effettivamente convenuta in giudizio, ma anche i medici di un altro ospedale non parimenti citati in causa. Questi ultimi, in particolare, si erano astenuti dall’effettuare un doveroso trattamento anticoagulante e dunque avevano contribuito all’ingenerarsi della patologia in concorso con i sanitari della azienda ospedaliera destinataria delle pretese attore. Tuttavia, poiché l’attore non aveva agito ab initio richiamando l’articolo 2055 del codice civile, ma si era limitato a evocare tale norma giustappunto (e solo) in sede di precisazione delle conclusioni del giudizio di primo grado, la Corte d’appello aveva ritenuto tardiva la formulazione e, pertanto, non aveva modificato il contenuto della sentenza di primo grado.

La Corte di Cassazione, per contro, ha accolto in pieno il ricorso della vittima rifacendosi a un suo precedente del 1997, vale a dire a una sentenza del 26 maggio di quell’anno, la numero 4.659 nella quale veniva enunciato il seguente principio: “Nell’azione di risarcimento del danno ex art. 2043 c.c., la causa petendi è rappresentata dall’illiceità del fatto allegato e dall’imputabilità del medesimo alla parte evocata in giudizio. La prospettazione dell’eventualità che il fatto stesso sia ascrivibile pure a soggetti diversi, e che quindi l’obbligazione risarcitoria del convenuto discenda da responsabilità solidale ai sensi dell’art. 2055 c.c., non solo non tocca il petitum, dato che la qualità di unico obbligato o di coobbligato non incide sulla debenza dell’intera prestazione, ma nemmeno interferisce sulla causa petendi, tenendosi conto che la posizione debitoria del convenuto stesso rimane ancorata alla sua veste di autore (con dolo o colpa) dell’illecito, indipendentemente dalla circostanza che questo sia causalmente riferibile anche al comportamento di altre persone”.

In buona sostanza, la Corte di Cassazione ha ritenuto che un soggetto il quale evochi in giudizio uno solo dei coautori di un fatto produttivo di danno abbia diritto a ottenere l’integrale risarcimento da quest’ultimo a prescindere dal fatto che, nelle conclusioni dell’atto introduttivo, sia stato richiamato l’articolo 2055 c.c.; infatti, quella norma ha una funzione di mera ripartizione interna tra i coobbligati rispetto alla somma dovuta a titolo di risarcimento. Ne discende che il danneggiato può direzionare la propria azione giudiziaria anche contro uno solo dei diversi coautori del fatto illecito, ma ciò non involge una rinuncia, neppure implicita, alla solidarietà tra il soggetto evocato in giudizio e tutti gli altri corresponsabili del danno. Ne consegue altresì, per i medesimi motivi, che la domanda con la quale la vittima abbia avanzato un’istanza di risarcimento integrale nei confronti di uno solo tra i soggetti i quali abbiano concorso a determinare l’evento lesivo può essere considerata comunque e sempre formulata ex art. 2055 c.c.; e ciò anche quando il prefato articolo non sia stato esplicitamente menzionato nelle conclusioni formulate nei confronti di chi sia stato ritenuto, ab origine (magari errando) unico responsabile del danno.

Ergo, la domanda – quando sia ‘completata’ in sede di precisazione delle conclusioni con un richiamo espresso dell’articolo 2055 c.c. – non può considerarsi nuova sotto il profilo della causa pretendi: la caratteristica solidarietà dell’obbligazione da fatto illecito imputabile a più persone può venir meno solo nel caso in cui vi sia una espressa e specifica rinunzia, in tal senso, da parte del creditore danneggiato.

Avv. Francesco Carraro

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