La Cassazione torna sul tema del nesso causale in ambito di malpractice

La Cassazione è tornata sul tema del nesso di causa nell’ambito della responsabilità professionale medica con la sentenza nr. 8.461 del 27.03.19. Si trattava di un caso in cui i ricorrenti avevano impugnato una pronuncia della Corte d’Appello di Genova che aveva solo parzialmente accolto la domanda (dei prossimi congiunti di una vittima primaria) di risarcimento per danni subiti iure proprio e iure hereditario a causa di decesso della paziente per ritardata diagnosi di carcinoma mammario.

In particolare, il caso concerneva una signora alla quale era stato diagnosticata la presenza di masse tumorali benigne al seno nel gennaio 2003 e che, nel successivo mese di ottobre, aveva invece scoperto (grazie a un esame istologico) la natura maligna e aggressiva della patologia, tale da rendere necessaria una asportazione totale della mammella e conseguenti cure chemioterapiche.

La Corte di Cassazione, in primo luogo, ribadisce la linea adottata con la pronuncia nr. 576 del 2008 secondo la quale, in ambito di malpractice, il nesso causale è disciplinato dalla ratio elicitabile dagli  artt. 40 e 41 del codice penale temperata dal criterio della cosiddetta “causalità adeguata”: un evento può considerarsi causato da un altro se esso non si sarebbe verificato in assenza del precedente. Tuttavia, all’interno della serie causale, occorre dare rilievo solo a quegli accadimenti prodromici (rispetto a quello analizzato) che non appaiono, ad una valutazione ex ante, del tutto inverosimili.

Va, peraltro, rammentato che la valutazione eziologica in materia civile deve essere illuminata e orientata dalla cosiddetta regola della “preponderanza dell’evidenza”.

Pertanto, se il giudice appura una omissione di attività professionale in capo a un medico, egli può ritenere, in assenza di fattori esplicativi alternativi, che l’omissione sia stata la causa dell’evento lesivo e che, per converso, la condotta doverosa, ove tenuta, avrebbe impedito il verificarsi dell’evento (Cass. nr. 16123 /2010, nr. 12686/2011 e nr. 6698/2018).

Non si dimentichi che “anticipare il decesso di una persona già destinata a morire perchè afflitta da una patologia costituisce pur sempre una condotta legata da nesso di causalità rispetto all’evento morte e obbliga chi l’ha tenuta al risarcimento del danno” (Cass. 20996/2012).

Gli Ermellini hanno censurato la sentenza di secondo grado in quanto essa non ha tenuto presente che la prognosi della signora, al momento della mancata diagnosi del gennaio 2003, prevedeva una probabilità di vita a 10 anni compresa tra il 75 e l’85% e un rischio di morte compreso tra il 7 e il 13%.

In definitiva, la Corte così riassume il contenuto della propria decisione: “è configurabile il nesso causale tra il comportamento omissivo del medico ed il pregiudizio subito dal paziente qualora attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del medico, se correttamente e prontamente prestata, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi: laddove il danno dedotto sia costituito anche dall’evento morte sopraggiunto in corso di causa ed oggetto della domanda in quanto riconducibile al medesimo illecito, il giudice di merito, dopo aver provveduto alla esatta individuazione del petitum, dovrà applicare la regola della preponderanza dell’evidenza o del ‘più probabile che non’ al nesso di causalità fra la condotta del medico e tutte le conseguenze dannose che da essa sono scaturite”.

Inoltre, “ove la decisione del giudice sia fondata sulle risultanze di una CTU, l’accertamento tecnico svolto deve essere valutato nel suo complesso, tenendo conto anche dei chiarimenti integrativi prestati sui rilievi dei consulenti di parte: il mancato e completo esame delle risultanze della CTU integra un vizio della sentenza che può essere fatto valere, nel giudizio di Cassazione, ai sensi dell’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, risolvendosi nell’omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti”.

Avv. Francesco Carraro

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Rivogliono i soldi dalla bimba macrolesa: tanto vivrà poco

C’è qualcosa di peggio di non ottenere giustizia in tempi ragionevoli? Sì: ottenerla per poi rischiare di perderla. Parliamo di un caso eclatante di malasanità. Il Tribunale di Rovigo, nel Settembre dello scorso anno, ha condannato l’Azienda Ulss n. 18, ora Azienda ULSS 5 Polesana, oltre a due sanitari della stessa struttura, a risarcire circa 5.100.000 euro di danni a favore di una bambina nata nel 2008 tetraplegica e sordo-cieca, a causa di un ritardato taglio cesareo. Anche per effetto del clamore mediatico suscitato dalla storia, le compagnie assicurative coinvolte, inizialmente riluttanti, provvedevano a saldare una parte consistente del debito e, allo stesso tempo, proponevano appello. Ebbene, il 12 marzo, gli appellanti – al fine di ottenere la restituzione almeno di una parte di quanto erogato – hanno presentato in giudizio una consulenza che attesterebbe l’esigua speranza residua di vita della bimba.

Tale iniziativa sta suscitando – comprensibilmente, sul piano emotivo e del comune senso di giustizia – reazioni scandalizzate, ma forse è il caso di analizzare con più attenzione le ragioni giuridiche sottese alla pretesa assicurativa. Potremo così scoprire che vi sono aspetti inquietanti non solo e non tanto nella storia in sé quanto, piuttosto, nell’intero sistema risarcitorio italiano. In primo luogo, va sottolineato un aspetto che può sembrare assurdo all’uomo della strada. Le cosiddette “tabelle” per calcolare, in vil moneta, il risarcimento dovuto alle vittime di gravi infortuni – dal 10 al 100 per cento di invalidità permanente –, avrebbero dovuto essere emanate fin dal 2001 per effetto di quanto previsto da una legge di riforma sulla Rc-auto. Non è però accaduto, benché da quasi vent’anni esse siano febbrilmente attese dagli addetti ai lavori. E ciò, nonostante il Nuovo Codice delle Assicurazioni del 2005 e la legge “Concorrenza” del 2017 abbiano ribadito la necessità della sollecita emanazione di una tabella unica nazionale che si applicherebbe anche alla responsabilità medica per quanto previsto dalla legge “Gelli-Bianco” del 2017.

Quindi, anche a causa della latitanza dei nostri esecutivi, i macro-danni vengono attualmente risarciti, sia in Rc-auto che in malasanità, facendo uso di tabelle di matrice giudiziaria, create cioè dai tribunali. In particolare, ora si fa riferimento, su tutto il territorio nazionale, alle tabelle elaborate dall’Osservatorio della Giustizia del Tribunale di Milano. Esse funzionano come vere e proprie matrici di calcolo che incrociano l’età della vittima del sinistro con la percentuale di invalidità riportata a causa dello stesso. Per esempio, un neonato venuto al mondo, come nel caso di Eleonora, con una malformazione totale, avrebbe diritto a un risarcimento base, per il solo danno non patrimoniale, pari ad almeno 1.220.000 euro. E qui si annida il pretesto su cui si fonda la pretesa restitutoria delle compagnie di assicurazione di cui abbiamo parlato in apertura. Entra, cioè, in gioco l’ultima versione delle Tabelle di Milano, licenziata nel marzo 2018, dove si prevede che – nel caso in cui l’infortunato deceda prima della fine naturale della propria esistenza (che, in Italia, è stimata in circa 85 anni per le donne e in circa 82 anni per gli uomini) – alla vittima dovrà essere erogata una somma di gran lunga inferiore rispetto a quella canonica.

Le nuove tabelle prevedono, per un caso come quello di specie, un risarcimento pari a 91.755 euro in caso di sopravvivenza per un biennio e pari a 26.216 euro per ogni anno successivo fino all’effettivo decesso prematuro. In soldoni, se per ipotesi la vittima morisse dopo dieci anni dalla nascita, le spetterebbero 353.915 euro anziché 1.220.000. Il problema, nel caso analizzato, è che Eleonora è viva e, quindi, in linea di principio non dovrebbero esserle applicati i nuovi criteri milanesi. Ma il problema ancora più grande, allargando la prospettiva, è che, con questo format, la possibilità di ottenere davvero un ristoro completo dei pregiudizi patiti diventa un terno al lotto. Cosa accade, infatti, se il danneggiato passa a miglior vita “dopo” la cristallizzazione del danno, per via medico-legale, con quantificazione della sua invalidità (e relativa monetizzazione), ma “prima” di ottenere la conseguente liquidazione in sede transattiva o “prima” della conclusione definitiva di un processo? Egli incapperà nella ghigliottina costituita dai nuovi parametri di cui sopra.

Ciò comporta una serie di conseguenze paradossali: per esempio, un trattamento totalmente difforme tra i danneggiati a seconda che il decesso prematuro sia intervenuto dopo la transazione o la sentenza definitiva (che “blindano” le somme) oppure prima di esse (nel qual caso scatta la “deminutio”). Ma si può approdare anche alla surreale situazione di Eleonora dove la compagnia assicurativa si porta avanti con il lavoro, per così dire, e – in previsione di un “pronosticato” prossimo decesso – anticipa la richiesta di restituzione di una parte consistente del risarcimento nel frattempo corrisposto. È del tutto evidente l’iniquità del sistema perché, ancorando i valori risarcitori a una variabile aleatoria e imprevedibile come la morte prematura di una vittima macrolesa, affida le stime del danno non patrimoniale a fattori del tutto incerti o casuali legati alla tempistica dei risarcimenti e alla buona o alla cattiva sorte dei loro destinatari. È, altresì, iniqua perché potrebbe indurre i responsabili e i loro assicuratori a comportamenti ostruzionistici o dilatori finalizzati a procrastinare il più possibile le trattative o le cause. Magari nell’attesa che un evento irreparabile possa dare una bella sforbiciata ai loro debiti. Un’ingiustizia palese, ma provvidenziale per le casse delle compagnie di assicurazione. Ciò non deve stupire, visto che le novità normative, giurisprudenziali e di prassi degli ultimi anni sono state quasi sempre a beneficio delle grandi corporation del ramo in questione.

24 ore alla fine

Un’ordinanza della Corte di Cassazione, la nr. 32.372 del 13.12.18 è tornata ad affrontare la tematica dei danni di natura non patrimoniale patiti dalla vittima di un sinistro nel breve lasso di tempo intercorrente tra il momento dell’impatto e quello del successivo decesso. La Cassazione ribadisce come sia ingiustificato, sotto il profilo giuridico, discorrere di una categoria di pregiudizio definibile alla stregua di danno “tanatologico”.

Secondo gli Ermellini, infatti, il danno tanatologico, altrimenti definito come “terminale”, “catastrofale”, “esistenziale” secondo una pluralità di approcci terminologici di carattere polisemico non ha in realtà alcuna dignità scientifica, in punto di diritto. Si tratta, infatti, di locuzioni gergali destinate a contrassegnare un medesimo fatto storico, o naturale che dir si voglia: per la precisone, il pregiudizio di natura evidentemente non patrimoniale patito da un soggetto nel ridottissimo torno di tempo che precede la sua definitiva dipartita da quella che un tempo veniva definita valle di lacrime.

Il fatto che i giudici della Suprema Corte abbiano fatto piazza pulita di tale congerie nebulosa e pletorica di concetti non significa, beninteso, che una persona non possa soffrire un danno laddove si trovi a sopravvivere quodam tempore per poi passare a miglior vita a causa delle lesioni sofferte. Tuttavia, tale pregiudizio rientra a pieno titolo nell’unica categoria giuridica impiegabile in ossequio agli ormai stranoti insegnamenti della stessa Corte di Cassazione e della stratificazione di pronunce venutesi ad affastellare a partire dalle sentenze gemelle del novembre 2008. Ci riferiamo alla categoria del danno non patrimoniale all’interno del quale vanno riportate tutte le conseguenze pregiudizievoli sub specie di patimenti fisici, morali, psicologici, e soggettivi in senso lato, patiti dalla vittima.

La differenza tra le pur varie tipologie di danno in cui può concretamente articolarsi la via crucis di colui che attende la morte imminente non è di natura giuridica, ma semmai sostanziale. Esse si possono concretare in una lesione della salute o in un turbamento dell’animo dettato dalla coscienza della morte imminente. Quel che le differenzia non è un discrimen di natura giuridica – essendo entrambe fattispecie sussumibili entro le coordinate  giuridico-concettuali del danno non patrimoniale –,  ma la loro consistenza reale che consente di rimarcarne le reciproche differenze sotto molteplici aspetti.

Più precisamente, il primo dei due pregiudizi (lesione della salute) 1) ha fondamento medico legale; 2) consiste nella forzosa rinuncia alle attività quotidiane durante il periodo della invalidità; 3) sussiste anche quando la vittima sia stata incosciente.

Il secondo, invece: 1) non ha fondamento medico legale; 2) consiste in un moto dell’animo; 3) sussiste solo quando la vittima sia stata cosciente e consapevole.

Ne discende che i casi saranno due: o brevissima permanenza in vita nella consapevolezza lucida del drammatico ed imminente exitus oppure sopravvivenza altrettanto breve, ma in istato di incoscienza. Nel primo caso si potrà parlare di una sofferenza declinantesi in una multiformità caleidoscopica di emozioni, sensazioni, sentimenti, pensieri.  Potrà consistere nello sperimentare il terrore della morte, nell’agonia provocata dalle lesioni, nel dispiacere straziante di lasciare sole le persone care,  nella disperazione per dover abbandonare le gioie della vita, nel tormento di non sapere chi si prenderà cura dei propri familiari, nell’angoscia di fronte alla prateria ignota dell’altrove, nel panico rispetto alla prospettiva del nulla eterno e così via, secondo le purtroppo infinite combinazioni percettive che connotano gli uomini in ragione del vissuto biografico, della sensibilità individuale, del livello culturale, dell’esperienza religiosa, delle inclinazioni più o meno spirituali di ciascuno. Sia come sia, è evidente come la “concepibilità” stessa d’un simile pregiudizio presuppone una vittima cosciente. Se la vittima non fosse consapevole della fine, infatti, non sarebbe nemmeno ipotizzabile la prefigurazione del “dopo” e lo struggimento conseguente.

In questa prima ipotesi, poiché il danno risarcibile è rappresentato non dalla perdita delle attività cui la vittima si sarebbe dedicata, se fosse rimasta sana, ma da una sensazione dolorosa, la durata della sopravvivenza non è un elemento costitutivo del danno, né incide necessariamente sulla sua gravità.

Anche una sopravvivenza di pochi minuti, infatti, può consentire alla vittima di avere drammatica contezza della propria fine incipiente, mentre – al contrario – una sopravvivenza in totale stato di incoscienza non consentirebbe di affermare che la vittima abbia avuto consapevolezza della propria morte (Sez. Un. Sentenza n. 26.972 del 11.11.2008).

Nel secondo caso, invece, si potrà configurare un danno biologico temporaneo, ma solo nella misura in cui questo sia suscettibile di accertamento medico-legale (presupposto indefettibile –  sul piano del diritto positivo –  del cosiddetto danno biologico). Ebbene, secondo la Corte, ai fini del riconoscimento di tale danno non patrimoniale, necessiterà una sopravvivenza superiore alle 24 ore perché il giorno è l’unità di misura medico-legale della invalidità temporanea per quanto non possa, in astratto, escludersi la sussistenza di un danno anche per periodi inferiori.

In sintesi, il danno da invalidità temporanea richiede, in linea di massima e nella stragrande maggioranza dei casi, la sopravvivenza per un lasso di tempo quantomeno superiore alle 24 ore, mentre il danno da formido mortis può essere riconosciuto a prescindere dalla durata minima di cui sopra.

Non ci si può esimere dal rimarcare infine, e peraltro,  l’erroneità della pronuncia de quo laddove subordina il riconoscimento del danno morale alla coscienza della vittima. Infatti, la migliore giurisprudenza e la più avveduta dottrina hanno ripetutamente sottolineato come il concetto di sofferenza morale prescinda dalla consapevolezza della vittima e possa coincidere anche semplicemente con la percezione delle sensazioni dolorose da parte di un individuo che si trovi sedato ovvero in stato comatoso: sul punto vedi Cassazione civile sez. VI, 26/07/2016, n. 15395 e in senso conforme Trib. di Pavia sentenza n. 11 del 2017: “Quanto al profilo attinente alla prova del danno, la Corte ha errato laddove ha ritenuto esaustivo il dato della mancanza di elementi utili ad accertare lo stato soggettivo della vittima, così mostrando di non considerare che lo stato di invalidità che precede il decesso è sufficiente – ove perduri quodam tempore – a far sorgere il diritto al risarcimento del danno (biologico da inabilità temporanea), a prescindere dal fatto che il soggetto leso abbia

avuto coscienza della gravità delle lesioni e della ineluttabilità del loro esito (danno catastrofico). È noto – infatti – che, nel caso in cui intercorra un apprezzabile lasso di tempo tra le lesioni e la morte da esse determinata, è configurabile un danno biologico risarcibile, da liquidarsi in relazione alla menomazione dell’integrità fisica patita dal danneggiato sino al decesso, che è trasmissibile iure hereditatis e che va commisurato soltanto alla inabilità temporanea, adeguando tuttavia la liquidazione alle circostanze del caso concreto, ossia al fatto che, se pur temporaneo, tale danno è massimo nella sua intensità ed entità, tanto che la lesione alla salute non è suscettibile di recupero ed esita, anzi, nella morte” (Cass. 15491/2014).

Francesco Carraro

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All’Inail meno premi, ma più risarcimenti

Contano più le casse dell’Inail o le tasche dei lavoratori? Da come guardi il mondo, tutto dipende, cantava Jarabe de Palo. E ciò vale senz’altro per una piccola, grande novità contenuta nel decreto fiscale e sfuggita all’attenzione dei più. Partiamo dal principio. Per effetto della manovra, l’Inail dovrà fare i conti con una riduzione dei premi pagati dalle imprese al fine di assicurare i lavoratori contro gli infortuni e contro le malattie. Il taglio è pari a un 15,24 per cento, per minori entrate stimate in un miliardo e 535 milioni nel triennio 2019-2021. Ma se con una mano lo Stato ha tolto, con una mano (la solita manina?) ha restituito. Infatti, nelle pieghe del decreto fiscale, è stata inserita una novità nient’affatto favorevole per coloro che incorrono in un infortunio sul lavoro “in itinere”, cioè durante il tragitto casa-lavoro, e viceversa.  Ci riferiamo alla modifica dell’art. 142 del decreto legislativo nr. 209 del 2005 (Nuovo Codice delle Assicurazioni).

Per capire di che stiamo parlando, dobbiamo fare un passo indietro e ricordare cosa succede nel caso in cui il lavoratore incappa in un incidente stradale, riportando lesioni pari o superiori al 16 per cento di invalidità permanente. L’Inail corrisponde all’infortunato delle somme sotto forma di rendite: una come indennizzo del danno biologico (cioè all’integrità psicofisica) e una come indennizzo del pregiudizio patrimoniale (cioè alla capacità lavorativa). Il lavoratore infortunato, tuttavia, può avanzare nei confronti dell’assicurazione automobilistica del responsabile del sinistro una ulteriore pretesa per vedersi ristorare i cosiddetti danni “complementari” e “differenziali”. Si tratta, per farla molto semplice, di quelle voci di danno che l’Inail non indennizza proprio o non indennizza per intero. Per esempio, il danno biologico temporaneo o quello da sofferenza morale, che l’Inail non paga affatto, o una parte del danno biologico permanente, che l’Inail ristora solo in misura parziale. In genere –  ad oggi e di regola –  accade che l’assicurazione del responsabile civile  tratta con il danneggiato e poi gli risarcisce il danno non patrimoniale in base all’entità delle lesioni accertate e alla conseguente monetizzazione delle stesse effettuata secondo precise tabelle elaborate dalla giurisprudenza del Tribunale di Milano.

Una volta fatti i “conti della serva”, per così dire, l’assicurazione, in sede di trattativa, o il giudice all’esito di una causa civile, defalcano da quanto spetterebbe al lavoratore, la somma corrispondente al capitale che l’Inail ha accantonato al fine di erogare alla vittima una rendita a titolo di danno biologico. Questa porzione del risarcimento sottratta al lavoratore finisce nella casse dell’Inail. In gergo, si dice che l’Inail si surroga nei diritti del lavoratore ed è un meccanismo pensato per evitare che l’infortunato venga risarcito due volte per lo stesso danno. Secondo la giurisprudenza, però, l’Inail non può rivalersi su tutte le somme erogate, a titolo di danno biologico permanente, dall’assicurazione del responsabile civile a favore del lavoratore danneggiato.  Più precisamente,  l’Inail – dalla torta del ristoro del danno biologico permanente spettante al lavoratore – potrà ritagliarsi solo una fetta corrispondente a ciò che l’istituto ha corrisposto alla vittima sempre come danno biologico permanente, non anche una fetta corrispondente a ciò che l’istituto ha corrisposto alla vittima come  danno patrimoniale. Il che è logico, giusto e corrispondente a buon senso: il lavoratore non deve essere risarcito due volte per la stessa voce di danno –  abbiamo detto –  ma non deve neppure ricevere meno di quanto gli spetta.

Ebbene, l’art. 142 del Nuovo Codice delle Assicurazioni è stato modificato, dal decreto fiscale 2019, in senso opposto a quello cui era pervenuta la giurisprudenza di cui sopra. Infatti, vi si legge che l’assicurazione potrà procedere alla liquidazione del danno a favore del lavoratore infortunato solo previo accantonamento, a beneficio dell’ente pubblico, di una somma “a valere sul complessivo risarcimento” idonea a coprire il credito dell’ente per le somme erogate o da erogare “a qualsiasi titolo”. Facciamo un esempio ipotetico, con valori puramente simbolici, tanto per capire le conseguenze pratiche di tutta la faccenda: supponiamo che un dipendente, tornando a casa in bicicletta da lavoro,  venga investito da un’auto e riporti un  danno biologico permanente pari a un tot per cento per un controvalore in denaro di 100.000 euro. Supponiamo, altresì, che l’Inail accantoni, a favore dello sventurato ciclista, 100.000 euro (di cui 50.000 a titolo di ristoro del danno biologico permanente e 50.000 a titolo di ristoro del pregiudizio patrimoniale). Ebbene, fate due conti: con il “vecchio” sistema, al nostro toccavano 50.000 euro di risarcimento (cioè 100.000 meno 50.000 che finivano all’istituto). Con il nuovo sistema, lo stesso povero diavolo otterrebbe un risarcimento, rispetto alle succitate voci, pari a zero e l’ente si piglierebbe tutta la posta. Quindi, riassumendo, possiamo tranquillamente affermare che, con la riforma in questione, l’Inail potrebbe guadagnarci un bel po’ di quattrini a tutto svantaggio delle vittime degli infortuni sul lavoro. Forse ciò consentirà all’Istituto di “tamponare” gli effetti della riduzione dei premi di cui parlavamo all’inizio. Di certo – a meno di aggiustamenti giurisprudenziali di segno contrario, sempre possibili in Italia –  a rimetterci saranno i diritti dei lavoratori danneggiati a un equo e integrale risarcimento del danno biologico patito.

Francesco Carraro

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